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从个案辨析认定企业的经济性质
[ 2014-9-10 9:13:00 | By: 宽厚贤明 ]
 
从个案辨析认定企业的经济性质
高铭暄 彭新林

基本案情

    1986年12月25日,绍兴建行以注册资金5万元(未实际到位)在其建筑经济科内设立咨询服务部,经济性质为全民所有制。1987年9月12日,经建行浙江省分行批复同意,咨询服务部更名为绍兴市投资咨询公司,企业经济性质变更为集体所有制,绍兴建行作为主管部门为该公司出具了确认实有资金30万元的验资报告及资信证明书(该30万元实际未到位),并通过提供办公场地、调配管理人员、拨入开办经费、提供信贷支持等形式对企业进行扶持。1990年7月6日,绍兴市投资咨询公司更名为绍兴市建设开发公司,企业的经济性质及主管部门不变。此后,绍兴市建设开发公司通过企业盈余积累等途径逐步将注册资金增加至2157万元。1999年3月30日,绍兴市经济委员会向绍兴市建设开发公司颁发了《城镇集体资产产权登记证》。

    2004年9月15日,根据建行分立重组协议,中国建银投资有限责任公司(以下简称“中建投”)承继了对绍兴市建设开发公司的全部权利义务。2008年5月,中建投委托北京某资产评估公司对绍兴市建设开发公司进行资产评估,为中建投转让绍兴市建设开发公司的股权提供依据。资产评估期间,时任绍兴市建设开发公司总经理的陈某与时任公司财务部副经理的董某、时任公司副总经理的黄某合谋,由黄某负责接待评估人员,由董某准备评估资料,以单位名义,隐匿资产、虚增债务,致使评估报告少计净资产4000余万元,仅认定公司全部净资产为5512.16万元。2009年2月17日,中建投以净资产值人民币5512.16万元为起拍价对绍兴市建设开发公司100%股权进行公开拍卖,绍兴市建设开发公司职工技术协会以起拍价拍得该公司上述100%股权。2011年8月31日,绍兴市建设开发公司改制变更为绍兴市建设开发有限公司,企业经济性质为一人有限责任公司,绍兴市建设开发公司职工技术协会持有100%股权。2012年2月22日,绍兴市建设开发有限公司变更名称为绍兴市建设开发集团有限公司,注册资本、经济性质、股东不变。

    涉案企业是国有企业还是集体企业

    在本案中,涉案企业(绍兴建设开发公司)的性质到底是国有企业还是集体企业,是直接影响本案定性的关键和核心问题。如果涉案企业的经济性质不是国有企业,那么因不符合私分国有资产罪的主体要件,自然不构成私分国有资产罪。对此,主要有两种分歧意见:

    第一种意见认为,涉案企业应认定为集体企业。(1)涉案企业经济性质变更为集体所有制,经过了工商行政管理机关的核准登记。(2)涉案企业经济性质变更为集体所有制,经过了绍兴市计划委员会和建行浙江省分行的批准,改制是合法有效的。(3)绍兴市经济委员会颁发的《城镇集体资产产权登记证》明确确认涉案企业的经济性质为集体所有制。(4)涉案企业的直接主管部门绍兴建行在审核意见中也明确认可涉案企业的性质为集体所有制,未提出任何异议。(5)不能以中建投对涉案企业100%股权进行公开拍卖的行为,来反推证明涉案企业的所有制性质。

    第二种意见认为,涉案企业应认定为国有企业。(1)咨询服务部在变更为投资咨询公司时,企业经济性质由全民所有制变更为集体所有制,工商行政管理机关的核准登记行为违反了财政部1986年5月2日发布的《关于国营企业兴办集体企业若干财务问题的规定》的有关规定。(2)绍兴市建设开发公司的前身绍兴建行咨询服务部是由绍兴建行投资设立的全民所有制企业。(3)投资咨询公司在设立之初,其开办费由绍兴建行拨入,人员由绍兴建行从行编人员中调派,办公场所、设备也均由绍兴建行提供,无其他任何组织或个人对该企业出资。(4)中建投决定公开拍卖绍兴市建设开发公司100%的股权后,绍兴市建设开发公司虽对此提出了异议,但其随后放弃法定救济途径而向中建投表明同意对公司股权公开拍卖。

    如何辨析企业的集体所有制性质

    我们认为,第一种意见是正确的。主要理由如下:

    第一,对涉案企业经济性质的认定,应以工商核准登记的企业经济性质为准。根据国家工商行政管理局《关于核定企业经济性质有关问题的答复》(工商企字〔1996〕第262号)等规范性文件,工商行政管理机关是我国核定企业经济性质的主管部门。在本案中,1987年9月12日咨询服务部更名为绍兴市投资咨询公司,企业经济性质变更为集体所有制,经过了绍兴市工商行政管理局的核准登记,这是主管部门依法作出的行政确认行为,对外具有公示效力和对抗力,也是认定涉案企业经济性质的根本依据。

    第二,绍兴市工商行政管理局对涉案企业经济性质变更的核准登记,非经法定程序撤销或者重核,任何机关和个人都不能否认其核准登记所确认的法律事实的效力。姑且不论1987年涉案企业工商变更登记是否有误或者违规,即使工商变更登记有误或者违反财政部有关禁止性规定(相当于存在司法认知事实的情况下),就算司法要对其否决,也必须经过正当程序,并且有扎实的证据支持才行。不经法定正当程序,无权否决工商核准登记的合法性和效力先定性。

    第三,绍兴市建设开发公司的前身绍兴建行咨询服务部由绍兴建行投资设立的全民所有制企业,只能说明涉案企业在1987年改制前为国有企业(即咨询服务部是国有企业),而不能说明涉案企业改制为集体所有制后仍是国有企业。否则,国企改制还有什么意义?这不仅与国家推进国企改革、实现经济体制改革的重要目标格格不入,而且也不是历史唯物主义的正确态度。

    第四,绍兴建行的扶持行为不能作为否定涉案企业经济性质系集体企业的依据。诚然,在改制之初,绍兴建行从人员、设备、办公场所、信贷等方面对涉案企业给予了一定扶持。但是否扶持或者给予扶持性投入与企业经济性质的认定,并无直接关系和必然联系。事实上,给予扶持的企业既可是国有企业,也可是集体企业。《部分省市城镇集体企业清产核资产权界定座谈会会议纪要》(财清办[1997]51号)第7条规定:“……在国有企业举办的集体企业界定中要分清投资、借款和扶持性投入等界限。其扶持性投入是指按照国家有关政策规定为了安排家属就业或安置富余人员,而无偿投入劳服企业或民政福利等企业的扶持性资金(资产);国有企业的其他投入一般应按有偿性质界定为借款或投资。”可见,扶持性投入与出资是不同的。第二种意见的有关理由实际上是将“扶持性投入”与“出资”混为一谈,错误地将绍兴建行对涉案企业的某些扶持行为等同绍兴建行出资。

    第五,绍兴建行作为涉案企业的主管部门实际上并未出资。在本案中,绍兴建行向涉案企业的出资(5万元和30万元)实际上均未到位,也即并无实际出资。国家工商行政管理局《关于核定企业经济性质有关问题的答复》第5条明确指出:“经审查原登记为全民或集体性质的企业,主办单位实际未出资,企业的法定代表人和主要经营者也未投入,而主要靠贷款、借款和政策扶持等开展经营的,原核定的企业经济性质不变。”因而按照工商行政管理局上述答复的精神,涉案企业的集体性质也应不变。

    第六,不能以中建投对涉案企业100%股权公开拍卖,涉案企业未能进行有效抵制、放弃法定救济途径并同意公开拍卖,来反推证明涉案企业的所有制性质。首先,中建投决定公开拍卖涉案企业100%的股权后,涉案企业也曾对此提出了异议;其次,最主要的是,以中建投对涉案企业100%股权公开拍卖的既成事实来反推涉案企业的经济性质,没有法定根据,而且是本末倒置,因为中建投对涉案企业股权的拍卖完全可能是无权处分。

    (高铭暄系中国刑法学研究会名誉会长;彭新林系北京师范大学刑事法律科学研究院副教授)

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