设为首页|加入收藏|加入桌面|网站地图|RSS

东方法眼 [dffyw.com]

 

请选择搜索分类 全站资讯图片下载视频

法律的运作行为(中)

2008年12月24日19:18 东方法眼[美]布莱克著 唐越 苏力译 评论字号:T|T
  第五章 组织性

  组织性是社会生活的组合方面,是采取集体行为的能力。任何群体内都具有组织性,无论是一对或一群运动选手,还是一个俱乐部、家庭、公司、政党、市政府或国家。但有些群体比其他群体更富有组织性:组织性是个变量。对组织性的测定标准包括行政官员的出现和数量,决策的集中性和连续性,以及采取集体行动的数量。

  组织性的量解释了社会生活的许多方面。例如,早期关于组织的理论认为民主与组织性成反比变化:

  正是组织产生了被选举人对选举人、被委任者对委任者和代表对被代表者的统治权。当说到组织时,其实就是指寡头政治。

  组织性还解释了革命的方式。例如,革命与国家的集权化程度成正比。这也适用于军事政变。另一方面,分裂的发生与国家的集权化成反比。组织性还解释了宗教生活,如神和其他精灵的位置、他们的数量和作用以及他们与日常生活的关。组织性还解释了社会运动、科学和艺术的成功。

  组织性也说明了法律的各个方面。法律的量随其环境的组织性、与组织性的差异相关的组织性的指向以及法律自身的组织性而变化。

  组织性的量

  组织性随时空不同而变化。例如,一个社会会或多或少地组成一个国家,人们也会或多或少地组成一个个小群体,而不论是狩猎聚会、秘密的兄弟会、宗派、志愿者协会还是公司。一个教堂会比另一个教堂、一支军队会比另一支军队、一个法律体系会比另一个体系更富组织性。甚至一个人也会比另一个人更富有组织性一通过他的成员资格表现出来。最后,任何群体,从定义上讲,都比一个自由的人更富有组织性。

  不论如何测定、在何处测定,集体的行为能力均预示并说明了法律的量:

  法律的变化与组织性成正比。

  一个社会的组织性的增加可能是缓慢的,需要几个世纪的时间或者短些。例如,在战争时期,社会的组织性趋向增加,但这种趋向也许会同战争一道结束。在战争时期,国家趋于集权化,民主政体和贵族政体都是如此:

  战争并不总是将民主社会交给军事政府,但它一定会不可改变地并不可估量地增大公民政府的权力;它会自动地集中国民的指向和政府对所有事情的控制……。所有那些想要摧毁民主国家的自由的人们一定懂得战争是达到此目的的最确定、最简便的方法。这是他们的第一定律。

  与此相似:

  一个群体的专制动向和好战倾向之间著名的互动关系是建立在以下的形式基础之上的:战争需要加强群体形式的集中强化,而这一点恰恰是专制政权最能保证的。

  在战争期间法律会增加。例如,在古罗马,法律随着帝国的扩张而延伸到国内外,甚至进入到罗马人传统的父权管辖范围。战争带来了立法和法典化。因此,随着罗马帝国的征服而产生了蛮族法典。在建立蒙古帝国时,成吉思汗编纂了法典,6个世纪以后,拿破仑做了同样的事情。战争还产生了新的法律机构,赋予旧的机构紧急权力,带来了更多的监督、诉讼和严酷。战争还给无国家的社会带来组织,甚至是某种临时的国家:

  部落社会的政治单位在程度上是个典型的变量。政治联合体会不断收缩和扩展:在某些时侯为进攻或抵御敌人而联合起来的氏族在另外的时候内则会分裂成敌对的各个派别,为土地或对人的伤害而争执不休。另外,政治联合的程度取决于部落的外部环境。如果附近存在一个组织良好的、掠夺性的部落,或相反地,有机会袭击附近的某个部落,那么就会促使联盟的形成。地方自治的瓦解的程度,与采取协调一致的行动以对抗其他社会的可能性以及这种可能性的数量和程度相对应;另一方面,在一个不存在竞争的环境中,部落的各个氏族不会显示出任何联合的倾向。

  法律就随着集体行动能力的形成而来临,并随之而去。例如,在北美平原的印地安人中,军事组织是临时的,法律也是临时的。战争来临时产生了首领,但和平一来,他的权威也继而消失。厄瓜多尔和秘鲁的基巴若人也是如此:

  战争期间选出的首领的权力是非常大的。他独自处理一切与计划中的战争有关的事,决定进攻时间、进攻方式,在一切事情上年轻的战士都要服从他的命令。但一旦战争以胜利告终,首领的权力就停止了,尽管他享有很高的声誉,却不再拥有决定部落人员的事情的威权或权力,只不过和基巴若人其他家庭中的父亲一样。

  与此相类似的情况在世界各地的无政府的民族中都可以看到。法律直接随战争而变化,因为战争暗示着组织性。

  组织性还随着与外界的其他各种交往而增加,时有时无的法律也是如此。在北美,科曼契人第一次召开部落会议是讨论与美国的条约。在此之前,一直没有一个代表众多科曼契人的中央政权。许多内部是无政府状态的印地安人通过战争中的军事首领或其他代言人来与白人打交道,因此有的白人就错误地认为所有的印地安人都是在这种方式下被统治的。法律还随对外贸易的发展而增加。例如,随着非洲的奴隶买卖,许多人第一次遇到了法律问题。而另一方面,许多没有政府的民族——如扎伊尔的俾格米人,菲律宾的尼格利陀人,澳大利亚的土著人——一直生活在极为偏远的地方,外人无法与它们接近;这说明了他们当中为什么没有国家:法律变化与社会间的交往成正比。国际社会与其他世界相隔绝,就像一个简单社会,因此其法律也相应是初始的。这么许多国家还从未作为一个完整的团体行动过,然而,如果与其他世界接触,我们的国际社会就一定会形成国际性组织,国际法也会空前增加。

  法律也随一个社会内部的集体行动的增多而增加。例如,历史上许多社会的组织性都曾因农业灌溉和治理洪水而增加。水利设施的修建和维护涉及到一种决策的集中化:

  大规模引水和治理需要使用大量劳动力,而这大量的劳动力需要协调,要有约束和领导。为了征服干旱的洼地和平原,一些农民不得不借助于组织——在工业革命时代之前的技术基础上,只有组织起来才有可能成功:他们必须互相协助并服从于一个威权的指导……。

  不论没有水利设施的传统社会中的首领是否最早开始兴修或攫取了起初的水利设施,或者水利设施的主人是否在一切重要的公共事务中都是推动力量,灌溉农业所需的领导权和社会控制对政权的最终形成毫无疑问起了决定性作用。

  与此相应,法律随溉灌农业而增加。例如,在古埃及、夏威夷、美索不达米亚、中国、秘鲁和墨西哥都是如此。法律还随其他公共工程而增加,至少在工程完成之前是这样。例如,在如今的加拉加斯的公共定居点或村落中,法律随公共工程如道路修建而扩展:

  政务会解决争议的作用大小在各个村落都不相同,这与政务会的力量和促进社区协作的活动能力直接相关。一个不组织修建道路或其他公共设施的政务会既不可能试图解决个人之间的纠纷,它的裁决也不可能受到尊重。

  与之相似,北美印地安人在偶尔修建公共工程时,如在俄亥俄峡谷修建坟堆时,就有维持治安的警察。他们在进行其他社区活动时,如印地安平原人在围猎野牛时,也有警察:

  为了保证最好的围猎效果,一支维持秩序的队伍——或利用现有军事组织,或经特别任命而成,或由氏族成员提供服务——发出命令并约束不服从命令者。在大多数部落中,他们不仅没收在围猎中搞手脚的人的猎物,而且鞭打犯规者,毁坏他的财产;如果犯规者抵抗,则杀死他。这样一个组织,在处理谋杀案时仅仅进行道义的的劝说,而在围猎时变成了一个冷酷无情的国家机构。

  犹他州和内华达州的派尤特人在围猎野兔期间也有法律——首领的权威也仅限于那个时期。在西北海岸的印地安人中,在鲑鱼产卵回游期间,法律就增加了。北部的爱斯基摩人在冬季捕猎鲸鱼、海象等海洋动物期间也表现出类似情形。他们的法律是季节性的。

  法律遵循组织的节奏,而不论是何种节奏。它可能遵循耕作和收获的周期。例如,在巴西北部的阿皮奈耶印地安人中,只有在农作物生长季节才有警察。警察们一律系着特别的腰带和领巾,管理庄稼的耕种、护理和收割,庄稼是他们的“孩子”。他们的任务之一,就是宣布“孩子”成熟。任何人,如果在此之前收割,都会受到惩罚。在美国北部的森林地区,印地安人警察惩罚任何收割尚未成熟的野稻的人。早期的爪哇的昂通人中有官员,即polepole,负责防止公用土地上的椰子及其他食物被盗。

  要求组织性的另一个时机是灾祸,如地震、饥荒或流行病。例如,欧洲的黑死病流行就是这样的时机,与此相伴的是法律的大量增加。当时,欧洲各地都出现了“卫生委员会”,各种“瘟疫法规”成倍增加。14世纪意大利的一个早期法令说明了当时的情况:

  一个患瘟疫的人将被送至郊外等死或恢复。曾护理过瘟疫病人的人须隔离10天后才能与他人接触。将由牧师检查患病者的情况并报告当局,违者要被处以火刑并没收财产。传播瘟疫的人的财产将全部收归国有。最后,除了专门指定的人外,任何人不得治疗和帮助染上瘟疫的病人,违者要被处死并没收财产。

  瘟疫法最终扩展到禁止任何会触怒上帝的行为,如赌博、饮酒、嫖娼和乞讨。在美国早期,在多次规模较小的流行病流行期间,法律都增加了。如同在战争、修建公共工程、围猎、收获或灾祸期间一样,在宗教节日里,法律也会增加。迁徙期间也是如此。在罗马共和国,在举办集市、体育比赛和行刑时有警察——负责公共治安的官员和负责法庭执行的官员,但在通常情况下却没有其他行政权力。此外,法律直接随各种有计划的变革而变化。在非洲、拉丁美洲、大洋洲以及亚洲,随着传统被打破和现代生活的注入,法律不断增加。法律还随革命性的变革而增加,它随作为计划的极端的集权主义而增加。同样,当国家之间的计划增加时,国际法也会增加。

  法律的变化与私人组织以及公共组织成正比,与正式组织和非正式组织成正比。它还随群体的成员和群体的内部结构而变化。例如,按人均计算的组织越多,法律也越多。一个极端是简单社会,如猎人部落或游牧人部落。在这种简单社会中几乎没有任何组织性的生活,无论是公共的还是私人的。与现代社会相比,他们处于无组织状态。他们之中没有工厂、学校等经济组织,没有利益集团或其他自愿性组织,没有医院、学校等服务设施。他们有亲属及类似的关系,可能还有年龄、性别和居住地的群体,但除此之外就没有什么了。这样的民族几乎没有或根本没有法律。

  组织和群体比个人热衷于诉讼,而且组织性越高,诉讼性越强。公司比志愿者协会更具诉讼性,且公司的组织性越高,诉讼性也越强。由此而来,个人的诉讼性的变化与个人的成员资格和所属组织成正比。

  法律的每一方面的变化都与当事各方的组织性成正比。组织对个人提起的诉讼的获胜可能性大于个人对个人的诉讼。在组织之间的诉讼中,败诉方失去的越多,原告上诉的可能性越大,翻案的可能性也越大。事实上,现代社会中许多组织的法律事务非常多,他们都必须长年雇佣律师;随之而来的是,有关组织的法律,尤其是公司法,数量就越多。按组织在人口中的比例计算,有关组织的法律超过了组织所占的比例。

  组织性的方向

  正如可以把等级看作是纵向状态或把社会一体化程度看作是半径位置一样。也可以把采取集体行动的能力看作是一种状态。一个群体的组织状态是由它的组织化程度来界定的,对于个人来说,则由他的成员资格来界定。另外,如同法律在不同等级之间会有纵的方向一样。与不同组织性状态相联,法律也会有组织性的方向。法律可以从高组织性指向低组织性,或者从低组织性指向高组织性。法律的方向与不轨行为的方向相反。例如,当一个群体伤害一个个人自身时,法律的方向是从低组织性指向高组织性。而当群体指控个人时,法律的方向则是从高组织性指向低组织性。这预示并说明了法律的量的差别:

  指向低组织性的法律多于指向高组织性的法律。

  当其他因素不变,一个商业或其他组织向警察指控个人的可能性要大于反方向指控的可能性;并且,当指控发生后,逮捕也更有可能,供认、起诉、定罪和判以重刑的可能性也都更大。与此相似,群体起诉个人的可能性大于个人起诉群体的可能性,而且获胜的可能性也更大。例如,在现代美国,从高组织性指向低组织性的法律在绝对数量上要多于反方向的法律:民事诉讼中1/2的原告是组织,而2/3的被告是个人。另外,“组织总是比个人更为成功”。就小型诉讼案件来说,也是组织诉个人多于个人诉组织。而且原告几乎总是胜诉。此外,还可补充一点,如果组织诉个人败诉,它更可能上诉;如果上诉,获胜的可能也更大。正如可以将等级上的差别理解为纵向距离一样,也可以将组织性上的差别理解为组织性距离。这也可预测并解释法律的量:

  指向低组织性时,法律的变化与组织性距离成正比。

  但是:

  指向高组织性时,法律的变化与组织性距离成反比。

  由于群体更有可能诉个人而不是相反,因此,群体提起诉讼的可能性随其组织性增强而增加。另一方面,个人对群体提起诉讼的可能性随群体的组织性增强而减少。这个原则也适用于其他法律测度,不论是胜诉、惩罚的严厉程度,还是其他测度。因此,当其他因素不变——包括受害者的组织性——法律的变化与违法者的组织性成反比。而且当其他因素不变——包括违法者的组织性——法律的变化与受害者的组织性成正比。

  组织性提供了一种法律上的豁免:违法者组织性越高,享受的这种豁免就越多。换言之,组织或其代表人的违法行为在性质上不如个人自己的违法行为严重,并且组织性越高,违法行为在性质上就越轻微。例如,在美国这样的现代社会中,许多组织的犯罪行为属于制订规章的机构的管辖范围,如联邦商业委员会、证券交易委员会以及环境保护局。这些机构与处理个人犯罪的机构相比要宽容得多。制订规章的机构更有可能再给组织一次改正错误的机会,允许以不惩罚来换取以后遵守规章的保证。组织的言词比个人的言词也更顶用。

  例如,在第二次世界大战期间,美国的价格管理办公室(OPA)颁布执行了大量的有关价格、租金和分配的法规,发现了很多商业刑事违法,但加人惩罚的很少。当然,受到严惩的为数更少:

  那些因故意违反OPA法规——从而谋取暴利——的商人被判处的刑期与那些因侵犯财产触犯刑律的个人被判处的刑期相比起来,几乎微不足道……。在1944年一年间,提起诉讼的违反OPA法规的案件有322131起,其中271874起的处理是警告或其他包括驳回起诉等非正式的处理手段,占了总数的84%。其余的16%中,行政处理的有26763起,通过法院解决的有28903起……。司法部对3934名被告提起犯罪指控(仅略多于总案件数的l%)。

  即使是因公民个人指控而引起的、由制订规章部门处理的典型案件,提起刑事诉讼的可能性也随侵害者组织性的增加而减少。因此,公民指控代表组织的个人的违法的可能性要少于指控个人自身的违法的可能性,而且个人所代表的组织的组织性越高,这类指控就越少。例如,假设一个群体的组织性随群体规模扩大而增加,则被指控的可能性与组织的规模成反比。此外,如果被指控,一个较大的组织败诉的可能也较小。例如,在美国,这些年来服装业的一个大工会在与同行业的小工会的仲裁案件中获胜3/4,但另外一个大工会在与汽车制造业的大工会之间的仲裁案件中,仅获胜1/3略强。同样的原理也解释了当诉讼对手是现代国家时,为什么难以获胜。

  现在考察一下受害者。例如,犯罪行为受害者的组织性越高,该侵害的性质就越严重。与此相应,与行人在街上被劫的案件相比,警察更关心的是商店被抢的案件。如果警察是这样,那么他们也更可能进行调查和逮捕,起诉、定罪及判刑也都更有可能。这适用于所有的犯罪。例如,在美国,起诉顾客或雇员在商店偷东西,认定有罪的比率几乎是百分之百比。但对于盗窃汽车案件——几乎全是针对个人的犯罪——认定有罪的比率仅是50%多一点。其他侵犯个人的犯罪如强奸、伤害、谋杀的定罪率也比较低。

  正如抢劫商店比抢劫个人严重一样,抢劫超级市场比抢劫小杂货店严重。最为严重的犯罪是针对国家的犯罪。因此,在美国,邮政部门内的贪污要比私人商店内的贪污严重得多。在苏联也是这样,盗窃国家财产比其他盗窃行为严重:

  计划经济对自身的保护是……通过对盗窃国家财产施用非常严厉——与对盗窃个人财产的惩罚相比较而言——的惩罚。1932年8月7日的法令宣布,社会(国家、集体农庄或合作社)的财产是“神圣不可侵犯的”,任何试图侵犯的人都将“被视为人民的敌人”。根据这个法令,除非犯罪行为的情节较轻,可以对盗窃社会财产的人处以枪决……。盗窃个人财产仅仅可处以剥夺自由三个月以下的刑罚,抢劫他人财物者可处以剥夺自由五年以下的刑罚。

  由于苏维埃组织性的松驰,这个差别最终缩小了,但它并未消失。一个现代国家比它的任何对手都更具有组织性,所以它在司法过程的每个阶段都占有优势。这在刑事案件中尤为突出。比如在美国,最典型的是被告最终服法认罪,国家自然获胜。

  然而,有的国家比其他国家更具有组织性,因此,其刑事法律也相应地变化。例如,由于中央集权是组织化的一种手段,所以刑事法律的变化与国家的中央集权化程度成正比。因此,报警的可能性随刑事程序的集中化而增加,逮捕和定罪也是如此。国家的中央集权化程度越高,刑罚也越严厉。古罗马国家进入帝国时期以后,中央集权化程度加强,刑罚的严厉性也相应增加,死罪增加了,火刑、钉死在十字架上和残害肢体等酷刑也都增加了。在英格兰也是如此,死刑的历史与中央集权的历史是同步进行的。在11世纪征服者英王威廉一世统治下,死刑鲜为人知,但随着君主集权的加强,死刑变得越来越频繁和残酷,并在16世纪和17世纪早期的都铎王朝和斯图亚特王朝时期达到了顶峰,此后才逐渐衰落。

  随着刑事法律的组织性的增加,对法律的要求也增加了,法律更加深入到社会生活的内部,因而有更多的行为被界定为犯罪,更多的违法行为被发现。例如,在巫术被认为是非法的地方,对巫师的发现与搜捕巫师的组织性成正比变化。在文艺复兴时期,欧  洲大陆上搜捕巫师的活动比起英格兰来更为集中。与之相应,在欧洲大陆也就有更多的人被指控为巫师,受到刑讯审问,被宣判有罪和被处死。欧洲大陆上的人们也更有可能供认自己有巫术。与之相似,在现代社会中,被指控的人也更可能与独裁政府合作,而较少与民主政府或其他集权程度较低的政府合作。而最合作的是极权政府的囚犯:

  极权主义胜利中一个令人不安的因素是……它的追随者们的真正的无私:也许人们可以理解,为什么纳粹党人或布尔什维克没有因为政府对那些不属于他们的运动、甚至敌视这个运动的人们的迫害而动摇信念;但令人惊讶的事实是……即使他成为迫害的牺牲品,即使他遭到陷害而被遣责,即使他被从党内清洗出去并被送入劳改营或集中营,他也还是不大可能动摇。相反,令整个文明世界感到不解的是,只要他作为该运动成员的身份不受触动,他甚至可能愿意帮助对自己的迫害,导致自己的死刑。

  人们可以根据组织性的位置和方向确定不轨行为的严重性。在几种可能性中,个人对组织的不轨行为是最严重的,其次严重的是组织之间的不轨行为,再次是个人之间的不规行为,最后是组织对个人的不轨行为。例如,在现代美国,民权组织对个人提出的种族歧视的指控最可能获胜,其次可能获胜的是民权组织对另一个组织如公司提出的这类指控,再次是个人对个人的这类指控,最后是个人对组织的这类指控。各种诉讼的成功也遵循同样的次序。

  组织性还可预测和解释法律的样式,而不论它是刑事的、赔偿的、治疗的还是和解的。例如,指向组织性较低的刑事法律多于指向组织性较高的刑事法律。这意味着,同组织侵犯个人相比,个人侵犯组织更有可能被认为是犯罪。因此,许多由公司进行的所谓“白领犯罪”事实上都不是犯罪。即使对它的行为进行刑事审判,对公司或其代表实施刑罚的可能性也较小,小于对有同样行为的个人实施刑罚的可能性。白领犯罪的性质总是没有那么严重:

  就执法的区别对待来看,白领犯罪与青少年犯罪相似。在这两种情况下,刑事法律的程序都作了修改。因此,违法者不会背上犯罪的耻辱。与青少年犯罪相比,白领罪犯的犯罪耻辱消失得更为彻底,因为青少年犯罪的法律程序还不完全背离习惯的刑事法律程序,因为大多数少年违法者来自较低的社会阶层,还因为他们没有组织起来维护他们自己的名誉。

  另外,从较高组织性指向较低组织性时,刑事法律的变化与组织性的距离成正比。方向相反时,刑事法律的变化与组织性的距离成反比。因此,当其他因素不变,刑事法律的变化与国家的组织性成正比。例如,国家权力越集中,被界定为犯罪的不轨行为就越多。与受害者相比,不轨行为人的组织性越高,刑事法律就越少。相反,有不轨行为的群体更有可能被要求赔偿它的受害者的损失,这种可能性随它的组织性增强而增加。  它还更有可能被要求与受害者协商以达成妥协。因此,在现代美国,向消费者利益保护机构提出的控告中很少有要求处罚商店或其代理人的,大多数仅仅要求恢复原状、履行合同、取消合同或其他弥补损失的办法。像刑事法律一样,治疗性法律也是更有可能用来针对个人自身。它的变化与国家的组织性成正比。例如,在极权社会中,政府的反对者更有可能被投入监狱或送进医院治疗。

  组织性与不轨行为

  每一种不轨行为理论都假定不轨行为是个人的行为。每种理论都以促使个人做出不轨行为的条件来解释不轨行为。有一种理论的解释是被剥夺;另一种理论的解释是边缘性;再一种解释是对亚文化群的参与。由于没有人考虑到组织或其他群体的可能的不轨行为,也就没有人用组织生活的条件来解释不轨行为。

  个人自身事实上是大多数法律实施的主体,所以,在这个意义上,他们比组织更为不轨,尤其是在犯罪方面。组织出现在犯罪统计中往往是作为受害者,很少是违法者。根据这些事实,将个人而不是组织作为不轨者的假设是成立的。然而,本书的法律理论也预测并解释了同样的事实:法律的变化与违法者的组织性成反比。官方记录表明,如果法律对个人行为和组织行为一视同仁的话,组织的不轨行为会更多。例如,在过去的50年里,人们知道美国的70家最大的公司有过很多违法行为,如果是个人所为,则足以背上罪犯的恶名:

  美国70家最大公司[不包括公共设施公司和石油公司]的犯罪记录表记载了共计980项对它们不利的判决。每个公司都有这种判决,平均数为每公司14次违法判决。在这70家公司中,98%是惯犯(recidivists),即他们曾两次或多次被判违法。有些州现在颁布了惯犯法,将被判过4次重罪的人定义为惯犯。如果我们使用这个数字并且不限于重罪的确定,那么美国的70家最大公司中的90%是惯犯。有60家公司被判有限制贸易的行为,54家被判有侵犯(专利、版权、商标)权利,44家被判有不公正对待劳工,27家被判有虚假广告,26家被判有给回扣,4 3家被判有其他违法行为。

  二次世界大战期间,许多组织违反了价格管理办公室(OPA)的规定,却并未受到个人会受到的惩罚:

  违反OPA规定的商店,包括零售商和批发商,毫无疑问是一个巨大的数目,仅在1944年一年间发现的这类违法就有338029起。这个数目的违法是由大约占美国商号总数11%的商号所进行的……。违法商号占全部商号的1/10这一估计肯定是过低的,因为不是所有的商号都被调查过。在被调查的商号中,发现大约有57%的商号有违反 OPA规定的行为。

  法律较少可能将组织的行为作为不轨行为,也较少可能将其定义为犯罪行为,而且即使将其定义为犯罪,也较少可能将其作为严重犯罪。这种法律理论因此预测并解释了作为不轨行为理论假设的那些事实。

  应当注意,有一种不轨理论不仅假设不轨行为是个人的行为而不是组织的行为,而且还预测个人伤害组织的可能性要大于伤害其他个人。因为在受害者是组织而非个人时,违法者的头脑中更容易“中和(neutralize)”他的侵害行为。例如,他会认为侵害组织所造成的伤害并不那么严重,会认为组织本身对个人的所作所为表明了他对组织的行为是说的过去的,会认为大家都是这样做的,或认为他这样做并不真错,至少不是真的犯罪。由于存在这种感觉,对组织的不轨行为对他来说是更可以接受的。出于同样的原因,作为受害者,大型组织比小型组织更容易让人接受。事实上,大量被定义为非法的是个人对组织所实施的行为。但在这里,本书的法律理论也预测和解释了同样的形态:组织比个人更有可能指控个人,并且它指控个人的可能性要大于指控其他组织。事实上,当其他因素不变,个人对组织的违法是所有涉及组织的违法中最严重的一种。这意味着,这种违法最容易引起报警、逮捕、起诉、定罪以及其他法律行为。就此而言,它最有可能从一开始就被认定为非法,特别是被认定为犯罪。

  社会控制的运作行为

  一般来说,社会控制的变化与组织性成正比,因而从较高组织性指向较低组织性的社会控制多于反方向的社会控制。这适用于组织内部的社会控制,如志愿者协会、商号、学校、军队或监狱内部的社会控制。一个群体如果有一个或多个行政官员就成为一个组织。在这种群体中的社会控制是官僚制。此外,官僚制是一个数的变量:有些组织的规则和规章多于其他组织,也有更多的指控、听证、驳回和其他处罚。某些组织几乎在任何事情上都有标准的程序,而另外一些组织则松散而灵活。

  官僚制的变化与组织性成正比。例如,组织的集权化程度越高,其规则和规章就越多,对不轨行为的反应也越强烈。与之相应,一个军事单位的社会控制多于工厂,工厂多于工会,而工会又多于社交俱乐部。在战争期间所谓的“军事法”会增加,也就会有更多种类的不轨行为、更多的审判和更严厉的刑罚。与此相似,在罢工期间工会内的社会控制也会增加。组织性高的宗教有更多的“教会法”。组织性高的政党有更多的纪律,其中革命性政党的纪律最多。由于斗争需要,纪律格外严格;专政产生于反抗专政的斗争中,为反对政府,无政府主义者当中也出现了官僚机构。

  指向组织性较高的官僚制多于指向组织性较低的官僚制。这意味着成员对组织的义务多于组织对成员的义务。成员对组织的行为提出指控也可能少于组织对成员的行为提出指控。成员与组织发生纠纷时,成员败诉的可能性更大;而败诉后,更可能受到严厉的处罚。但成员也总是更有可能向组织投降,承认是他而不是组织错了。还应注意到组织的组织性越高,成员对组织的义务也越多,而组织对成员的义务却越少。因此,军队这样的组织与诸如大学这类集权性较差的组织相比,组织成员对组织负有更多责任。

  官僚制的样式也随组织性而变化。例如,指向组织性较低的刑事样式多于指向组织性较高的刑事样式。成员对组织的违法比组织对成员的违法更可能受到惩罚。当其他因素不变,官僚制的刑事样式的变化与它本身采取集体行动的能力,如组织的中央集权程度成正比。正由于军队内的官僚制多于大多数其他组织,军队内的官僚制也更具有刑事性:它比其他组织更可能惩罚它的不轨者,尤其是在战争期间。组织性还解释了为什么有的工厂比其他工厂更具有刑事性,为什么有的学校或监狱比其他学校或监狱更具有刑事性。最具刑事性的组织是那些其成员一天24小时都要呆在其中的组织,或称之“总体机构(total institution)”,如老人院、集中营、轮船和修道院。所有这些机构都是高度集中化的机构,都具有刑事方式的社会控制。监狱是个极端的例子;但每种总体机构在某些程度上都是监狱,都具有通常仅仅适用于孩子和动物的严格纪律。任何组织——如精神病院、大学或度假营——内部决策权集中性的增强都会使之更像监狱。相比之下,组织如果伤害了它的成员,很可能给成员某种补偿,但也仅此而已。或者组织会协商达成一个妥协,而不承担责任或接受谴责。另一方面,治疗式控制用于个人的可能多于用于组织。这并不否认一个组织也许会被认为是环境的受害者,但也还是没有人会为组织的错误行为承担责任。组织甚至会有病理问题,需要请教顾问。

  组织性还解释了非正式场合,如家庭或同事的社会控制。例如,对孩子的社会控制随其父母对组织生活的涉入程度而增加,因此,父母是军人、警察或政府工作人员的孩子所受到的社会控制多于父母是自由职业者如农民的孩子,对公司经理的孩子的社会控制多于小企业主的孩子。生活在专制政权或其他中央集权制社会中的孩子受到的社会控制多于生活在民主制或其他较少集权的社会之中的孩子。集权式的家庭如父权家庭的社会控制多于较为民主的家庭。但不论家庭日常如何组织,当采取集体行动时家庭会临时增加社会控制。当家庭纪律最不受家庭成员欢迎时,如在去野餐或郊游的路上,家庭更会坚持和重申它的纪律。一个集权的家庭有更多的刑事样式的社会控制。因此,随着父权制家庭在现代社会中消失,子女和父母成了伙伴关系,肉体惩罚也消失了。

  孩子之中的社会控制也随组织性而变化。例如,当他们做游戏时,对彼此的要求就会增加。游戏过家家或捉迷藏有它自己的规则,足球或棒球更是如此。男孩子的集体生活多于女孩,所以他们之间的社会控制更多一些,相互间抱怨、嘲笑以及其他惩罚也更多。但这随年龄不同而变化,与之相应,随着孩子们的成长,他们的道德生活也发展了起来。

  第六章 社会控制

  社会控制是社会生活的规范方面。社会控制规定了不轨行为并对这种行为做出反应,它规定了什么是应当的:什么是对或错,什么是违反、责任、反常或扰乱。法律是社会控制,但礼仪、习惯、伦理、官僚制和对精神病的治疗也是社会控制。正如法律是国家公民中的社会控制一样,部落成员也有其社会控制;同样,家庭、车间、教会、派系集团和体育比赛的成员之间都有各自的社会控制。不论何时何地,不论是在街道上、监牢中或晚宴上,只要人们相互以标准要求,就存在着社会控制,而不论标准是明示的或暗示的,也不论标准是有意识的或无意识的。社会控制把人们分为体面和不体面的;它使有些人丢脸,却保护其他人的名誉。

  社会控制是个量的变数。一种场合中的社会控制多于另一种场合,无论是社区、组织、家庭、朋友还是其他关系,都是如此。例如,有的场合有更多的指控,更多的刑罚,更严厉的刑罚。一段时间内的社会控制会多于另一段时间一无论是一个时代、一个世纪、一年、一季、一天还是一个小时。另外,在每个案件中,一种社会控制会比另一种在量上更大。因此,在现代社会中法律一般比其他社会控制的量更大,因为它对自己管辖范围内的不轨行为反应更多。例如,法律上的惩罚通常被界定为比官僚制的或非正式的惩罚更严厉的惩罚。并且,一种社会控制方式会比另一种方式更重大:刑事型控制一般是最大的控制,其次是治疗型控制、赔偿型控制和和解型控制。这也根据各种场合的不同而变化。

  社会控制可以解释社会生活的其他方面。例如,假设人们遵循他人的期望,就可能用社会控制的差别来解释行为的差别。社会控制可以解释处于组织内、邻里间、公共场合中和面对面偶然相遇中人们的行为。一种社会控制可以解释包括法律在内的另外一种社会控制。因此,假设司法官员和公民都遵循他人的期望,人们就可以用其他社会控制来解释法律上的差别。例如,人们可能用部门的期望、同事间的期望、邻里或社区的期望来解释警察的行为。公民间的社会控制甚至会禁止法律本身。例如,南非的佩迪人认为到白人法院去打官司是“最大的背叛”。乌干达殖民地的布尼奥罗人认为任何诉讼都是“不友好的”。现代美国商人们也持有类似看法:“一个人不能急忙找律师……因为他必须举止体面。”报警甚至与警察合作都可能是不轨行为。缺乏社会控制也可解释不轨行为。例如,缺乏家庭或其他非正式的社会控制可以解释青少年违法犯罪。或者,由于社会控制防止不轨行为,法律的缺乏就可以解释各种类型的犯罪。然而,另一种理论认为人们并不遵循他人的期望,它用社会控制本身来解释不轨行为:社会控制促使不轨者更加不轨。

  最后,社会控制还解释了不轨行为和其他社会生活而不考虑任何动机。正如可以用分层的量或组织性来解释法律一样,也可以用其他社会控制的量来解释法律。体面作为社会控制的一个方面、也可以解释法律的运作行为。这包括体面本身的量、体面差异间的法律的指向以及这些差异的程度。首先,我们考察一下其他社会控制的量。

  社会控制的量

  在其他社会控制比较弱的地方,法律相对强大:

  法律的变化与其他社会控制成反比。

  这个原则说明了许多已知的事实,预示了其他事实,并且隐含了先前的一些的公式。

  例如,在墨西哥农村,一个社区的家庭控制多于另一社区,这就解释了为什么这个社区的婚姻纠纷很少上法庭解决:

  权威的格局是理解这些城镇中解决冲突的不同方法的关键。在这两个城镇中,有冲突的丈夫和妻子都既承认家庭中男性长者的权威,也承认社区法院的权威。然而,根据我们的判断,恰帕斯城中家庭年长男性的权威大于奥伽卡社区中家庭年长男性的权威,这种差别是通过两个城镇中的夫妇对法院的利用程度反映出来的……。在奥伽卡城中,家庭中年长男性的有限权威是与早期继承、分居、在性和生活方面可以很容易得到替代配偶和父母的人、以及家庭对于非家庭安排的婚姻有意拒绝负责相联系的。法庭只承担那些家庭失去的或放弃的责任,并代表国家对婚姻行使所赋予的权威。在恰帕斯社区中,继承的推迟、父氏家庭居住以及在配偶或父母关系之外缺乏其他替代者这些因素,都趋向于支持家庭年长男性在解决婚姻纠纷中的威权。法律所起的作用是补缺性的。

  另一方面,在几乎所有的社会中,家庭本身的控制都多于其他群体或关系。因此一般来说,家庭纠纷较少可能诉诸法律。例如,在17世纪的美国,同一家庭的成员之间很少互相诉讼,而邻居之间则经常有这样的事。在现代美国也是如此,与其他类型的纠纷相比,家庭纠纷更少可能告到法院;家庭越强有力,这种可能性就越小。警察可能较少听到家庭内的犯罪,他们更多听到的是自身没有其他社会控制的陌生人之间的犯罪;即使警察听到家庭内的犯罪,也较少可能将它当作犯罪——不论是在写书面报告时还是在作出逮捕决定时。起诉的可能性也较小;即使起诉,作出有罪判决的可能性也较小。甚至即使被判有罪,侵犯自己家庭成员的违法者也较少可能受到严厉的惩罚。但有的家庭的社会控制多于其他家庭,这种家庭的成员就会有更多的法律上的豁免。因此,一个年轻人受父母的控制越多,他受法律控制的可能性就越少。

  然而,在美国这样的现代社会中,家庭控制少于传统社会中的家庭。由于现代化,家庭控制在各处都被削弱,而法律则相应增强。例如,在台湾,族或家族逐渐失去了先前的威权。它的制裁力因土地使用权的改变而受到破坏,与村子外面的经济联系的增长则更使它的管辖变得不再重要。村子里的其他社会控制也衰落了。随着这一切的发生,台湾的农民越来越多地转向警察和法院。这种情形出现在世界的每个地方,在有些社会是逐渐出现的,而在另一些社会则是迅速甚至突然发生的。在欧洲,这个过程持续了几个世纪。而对北美的许多印地安人来说这几乎发生在一夜之间,就如同他们被迁入保留区一样快。在非洲、亚洲、拉丁美洲和大洋洲的大多数地方,这个过程如果发生了的话,也只是在最近。例如,在非洲,家庭控制是如此强大以致几乎没有青少年犯罪法。在埃塞俄比亚,直到1974年才通过第一个青少年法。在莱索托、博茨瓦纳、斯威士兰,直到1969年才有了少年法庭。

  法律也随所有其他的社会控制而变化。法律的变化持续了几个世纪,它的增长伴随着其他社会控制的消亡——不仅是家庭内的社会控制,而且还有村庄、教会、车间和聚集区内的社会控制。法律还随着不同的社会、同一社会中的不同社区、不同场合而变化。例如,在以色列,法律在各个kibbutzim或农业聚居地都不同。在一个kvutza或公共居住区内,有很多非正式的社会控制,如嘲笑、责备和疏远,但几乎没有或根本没的法律。然而,在一个moshav内,由于各家庭分散居住,非正式控制相当弱,法律却因此多一些。在任何人们密切关注他人的行为并随时批评和惩罚不轨者的场合中,法律都不太重要。例如,威尔士的农村就是这样一个地方。在那里,亲属和邻居们不断地互相评价,成群的年轻人则以用稻草堵烟囱、朝窗户里扔死鸟、朝身上掷牛粪或其他恶作剧来骚扰违犯者。相上之下,在拉拉加——委内瑞拉的修达·瓜亚纳的一个村庄——的居民中,社会控制几乎等同于法律:

  对拉拉加的非正式社会控制情形的一种描述是:它的社会结构是如此松散以致于管不住任何人,通常不可能在社区调动起足够大的和足够统一的群体来强制制裁不轨者。不被赞同的人只是为个人和一群个人所反对;后者会盯着不轨者并发表议论,但不轨者仍能找到支持者,而且没有任何公共设施禁止他入内……。这种非正式控制的软弱带来的必然结果是:当人们一旦确实与邻人发生争吵时,他们就很可能要叫警察……。由于缺乏组织良好的非正式社会控制机制,使得村子自然而然地求助于更大的社会*所提供的非个人的控制机制,甚至于一些相当琐碎或相当个人的事也不得不如此。

  *指国家。在英文中,社会这个概念可以指具体的村庄、聚居地之类的社区,也可以指国家,即所谓的更大的社会。——译者注

  如果由于某种原因,一个公民摆脱了其他社会控制,他就很可能发现他已被送上了法庭,甚至送进了监狱。例如,在老挝,泰国人受到的社会控制少于老挝人,所以泰国人在法律上更为软弱。如果两个老挝人之间发生纠纷,他们会找 naiban或村长,由村长充当调停人。如果村长解决不了,他们会去找tasseng——几个村子的非正式的首领。只有当tasseng也解决不了时,他们才会去找政府官员,而这种情况很少出现。然而在同样条件下,泰国人只受法律管辖。这解释了为什么近年来万象的监狱中的大多数犯人是泰国人,尽管这个省内大多数公民是老挝人。在现代非洲社会中,居住地和部落有时可能有同样的含义:如果纠纷超出家庭,当事人可能求助于村里的长者,或其他某个非正式的审判机构,但外来者不属此机制管辖,所以外来者在法律上就比较软弱。在更加现代化的社会中也是如此。有些人通常受到更多的社会控制,这使他们在法律上享受到一定程度的豁免。例如,士兵、水手、牧师和僧侣就是这类人。因此,其他社会控制解释了中世纪英国的“僧侣特权”原则,根据这个原则,犯有严重罪行的神职人员只受教会的管辖。

  社会控制的量根据不同场合而变化。例如,私人场合中的社会控制多于公共场合,而法律则少于公共场合。有自己的保卫系统的组织,法律也较少。朋友间的法律也少于一般关系。法律甚至在同一天的不同时刻也不同。例如,当人们入睡时,大多数社会控制也就松懈了,而法律却增加了:

  夜晚是警察活动最频繁的时刻……。睡觉期间的公共控制的加强可能是与非正式控制的瓦解相联系的。当人们之间的交往停止时,除了官方的威胁或身体的制约外就没有其他制裁了。在夜晚,社会的法律结构变得赤裸裸,白天里那些如同血肉一样附在法律骨架上的非正式社会控制的复杂系统在黑夜里都剥落了。

  规范位置

  正如社会控制界定了谁是不轨者一样,规范位置界定了谁是体面的。体面是个数的变量,人们可以通过群体或个人所受到的社会控制而得知这一变量:一个人受到的社会控制越多,他的体面就越少。因此,一般说来受法律制约比受其他各种社会控制的制约更不体面。受制于刑事法律特别不体面,而且犯罪程度越严重,越不体面。

  在早期的英国、美洲殖民地和其他社会中,一个罪犯有可能终生都背恶名;他可能被烙上印记,被割开鼻子或割掉耳朵,或者受至其他身体残害。在传统的印度社会中,体面与否以纯洁和不洁来界定,做苦工是违法者可以洗清自己的唯一方式。所以在许多社会中,一个人可能因不轨行为“败坏”、“法污”和“脏了”他的名誉,但他可以以这种或那种方式“洗涮”自己的名声。然而坏名声也许会永远抹不掉。

  体面是一种规范的身份(status)。类似于等级或纵向位置和社会一体化程度或半径状态,其本身就是个变量。有些等级高、社会一体化程度高的人或具有其他身份的人有可能同时是体面的,但并不必然如此。任何人都可能失去体面,或有损体面。另一方面,例如,一个人可能很穷或者没有工作,但仍很有体面。应当注意到,与其他身份类似,一个人的规范身份部分地是由与他有关的人员的身份界定的,诸如他的家庭成员、朋友或同事的身份。因此,一个不轨行为有可能使整个群体丢脸,毁了一个家庭的名誉,甚至长达几代人,或损害一个组织及其成员的声誉。

  另外,正如人们有不同的纵向位置或半径状态一样,每一种社会控制也都界定了它自己的规范身份,都降低了受其管辖的群体或个人的体面程度。因此,从某种社会控制的角度上看某人可能名誉不好,但从另一种社会控制的角度上看却又不是这样。例如,某人可能有犯罪记录,这从法律的角度看不体面,但他可能是个很顾家的人,是一个好朋友或好邻居。学校的成绩单、工作表现或服役记录都是如此。或者也有可能某人在各个方面都很好,唯独在家中不是这样。最后,应当明确的是,尽管一个群体或个人在不同的场合中有不同的规范身份,这些身份累加起来就是他在社会生活中基本身份。因此,多种社会控制分别地和共同地界定了体面。

  法律随它在规范空间中的位置而变化,这是由人们在法律环境中的体面程度所测定的。越是体面,法律的量越多:

  法律的变化与体面成正比。

  因此,当其他因素不变,不体面的人们之间的法律少于体面的人们之间的法律。例如,有前科的人之间与其他比较体面的人相比,他们更少可能向警察报警。每种被社会遗弃者——任何声名扫地者,也都是如此。在他们中间,妓女很少报警,赌徒、同性恋者和吸毒者也都很少报警。不论发生了什么,一个职业盗窃犯都不会去报警。事实上,底层社会本身就是个规范位置,其中每个人的名誉都不好。监狱和精神病院也是如此。

  即使某个不体面的人诉诸法律指控另一个人,他也很少能成功。在这个意义上,不体面的人之间的犯罪不太严重。警察对此很少调查或逮捕,起诉、定罪或严厉刑罚都可能较少。例如,抢劫一个酗酒者比抢劫一个比较体面的人的性质轻得多,对赌徒、同性恋者或吸毒者进行的犯罪也是如此。对任何“自己不干净”的人犯罪在性质上都要轻一些:

  在有些情况下,对受害人的犯罪发生在受害人自己正在从事犯罪的时候……。尽管在对加害人提起刑事诉讼时,受害者本人的犯罪活动不能作为加害人犯罪行为的辩解,但警察在这类情况下也不愿意逮捕加害人。最常见的这类案件是某人靠卖淫或拉皮条赚取的钱被别人骗走了……。警察之所以在这类情况下不愿采取行动,部分的原因是他们知道这类案件不可能顺利起诉。如果原告“自己也不干净”,发出逮捕令就不大可能,而且法官在这类案件中也不愿定罪。

  因此,不管怎样,当不体面的人之间发生犯罪时,违法者所担的风险较小。这一原则也适用于所有的法律事务。一个不体面的人也较少可能以任何方式控告另一个与他处于同等规范县也坐上。即使他提出控告,他也较少可能赢。体面的人相互间的诉讼,胜诉者能够得到较多的赔偿。如果他们败诉,则更可能上诉并获胜。越是体面的人,拥有的法律也越多。下面考察一下当诉讼一方比另一方更体面时的情形。

  规范方向

  像其他状态一样,规范身份也有它自身的优势和不利。例如,在现代美国,一个曾被判有罪的人就比较难找到工作,而且——尽管差别较小——曾被指控但并未被判定有罪的人也难以找到工作。有警方记录和其他社会控制的记录,也都有其不利之处。不利之一是法律上的不利。正如法律随它的纵向指向而变化或随它的半径指向而变化一样,法律也随规范指向而变化。

  如果违法者不如受害者体面,或受害者不如违法者体面,不轨行为就有规范指向。法律的规范指向与不轨行为的指向相反。因此,如果不轨行为是从较少体面的人指向比较体面的人,法律的规范指向则是从较多体面的人指向较少体面的人。这就预示并解释了法律的量:

  指向较少体面的人的法律多于指向较多体面的人的法律。

  当其他因素不变,较少体面的一方受法律制约较多,而得到的法律上的利益可能性较少。体面的一方对不体面的一方提出指控的可能性要大于反方向的指控,而且不论怎样也都更可能指控成功。在一起诉讼案件中,体面的一方胜诉的可能性也较大。从法律的角度看,他的案子更好办些。在刑事案件中,不体面一方的言词不如司法官员或其他更体面的人的话更有份量。如果被指控的违法者不如受害者体面,则逮捕、起诉或定罪的可能性都更大,而不是相反;严刑也更有可能。而且这种被告也更少可能上诉,即使上诉,他也较少可能获胜。

  例如,在史世纪的英格兰,被宣布为罪犯的人是最不体面的。他没有任何权利,在任何人面前都很软弱可欺:

  他是“不受法律保护的人”和“没有朋友的人。”他被剥夺了全部所有权、占有权和订立契约的权利;国王有权荒置他的土地,然后将他的土地转给他的领主;他的财产被收归国王;他订立的所有契约和对领主的所有忠顺效忠的义务也被解除在果国王重新给予他法律地位,他将像个新生婴儿一样重返这个世界。

  被开除教籍的人的境遇与之相似,尽管没有这么极端。“被开除教籍的人……是精神上的麻风病人,他不能进行任何法律上有效的行为,他不能起诉,但可以被起诉。”一直到17世纪,被革除教籍的人仍不能在英国法庭上做证人,此外,其他各种规范身份也具有法律上的意义:

  邻里意见之重要是为整个社会所认可的。在教会法中,名声不好(“恶名”)足可以使某人被起诉,而在普通法法院中,刑事案件的陪审团成员不是没有偏见的评判者,他们是违法者所在社区的成员并对违法者在社区的表现有充分了解,也得到人们的认可*。“当约克郡的一名绅士因同谋罪受到审判时,他要求并得到许可由来自他的家乡的够资格的绅士们组成陪审团,这样可以知道迄今为止我是怎样生活的”。

  大现代社会,法庭采用“人格证人(character witness)”**,也是出于同样的原因。

  *在当代英美刑事审判中,据说是为了就事论事保证公正,对陪审团的组成人员的要求是必须来自被告生活的社区之外的、对审理的案件不知情的人。——译者注

  *对诉讼一方的名誉、人格或一贯表现做证的证人。——译者注

  有过前科的罪犯要比没有犯罪记录的人在法律上更为软弱。他更有可能被逮捕、起诉、定罪和惩罚。他想获得监狱假释也更困难。就假释来说,假释本身也使得有前科的罪犯在法律上更加不利。有过犯罪记录的人还会受到“惯犯法”所规定的特别严厉的惩处。过去有过犯罪记录的少年在法律上也更为不利:

  在审理少年犯时,司法官员如果认为该少年“虽有罪但基本上还不坏”或“虽有罪但有时还不太严重”,他就有较大可能警告一番再次犯此罪的严重后果,然后放掉这个少年……。而另一方面,如果司法官员认为该少年是个“朋克”*,是个“经常惹麻烦的人”或其他什么类型的不可救药的坏孩子,就很可能会逮捕他……。当然,违法行为的程度也是处理时考虑的因素之—……。[但]以前与警察打过交道的次数对处理有更重要的影响。与警察的接触通常都记录在案,便于查找,档案记录中包括了从逮捕和定罪到与治安警察的任何微不足道的或偶然的接触。如果一个少年供认了自己的罪行并且没有任何前科,通常会被释放。然而,如果他是第三次、第四次被抓住,他以前同警方接触的累积就足以影响到对他的道德品质的判断,而不论他这次犯罪的性质如何,也不论他以前与警方接触的原因是什么。

  *美国社会中喜爱奇特装扮、不循社会常规的人。——译者注。

  几乎所有的摩托车帮和波西米亚人都在一定程度上是不体面的,所以他们在法律上也更不利。一个人只要有一点不良记录就值得怀疑。他更有可能被监视或被骚扰,而且他一旦有不轨行为,情况也会更糟。事实上,不论他做什么,都更有可能被认为是一个不轨的人。

  此外,如果一个有前科的人指控比他体面的人,他也很少胜诉。像中世纪英格兰的罪犯一样,他们甚至完全得不到法律保护。例如,在传统的印度社会中,因为妓女是不洁的,所以允许杀死妓女。在现代社会中,对妓女的有些行为被认为是犯罪,但仍不如对其他更体面的人的犯罪那么严重:不论是逮捕、起诉、定罪或判刑,侵害妓女的人在法律上都没有在后一种情况下那么不利。妓女如果死于事故,她的性命也不值钱。在任何诉讼中,妓女都很少获胜。与其他不体面的人一样,她也较少可能指控任何人。这个原则也适用于囚犯和有精神病病史的人或者任何被社会遗弃的人。任何曾受到过社会控制的人都只有较少的保护,因而在法律上也更加不利。

  不轨行为的严重性与它在规范空间中的方向和位置相对应。最严重的不轨行为是不体面的一方对体面的一方的不轨行为,其次是体面的人之间的不轨行为,再次是不体面的人之间的不轨行为,最后是体面的人对不体面的人的不轨行为。不论是指控、定罪、损害赔偿或刑罚,每种法律的运作都遵循以上的顺序。也许还应注意到,在规范方向相同的案件中——不论是从较少体面指向较多体面还是相反,当事人双方都比较体面与当事人双方都不大体面这样两类案件相比,前一类的不轨行为性质上更严重。但只有在双方的体面程度的差别保持不变时,这一原则才成立。

  体面程度的差别是规范距离。这种距离本身也是一个数的变量,它可以预测并解释法律:

  指向较少体面者的法律的变化与规范距离成正比。

  但是:

  指向较多体面者的法律的变化与规范距离成反比。

  例如,如果违法者不如指控者、司法官员、陪审团成员或证人体面,他就会受到更多的法律制约。换言之,他先前受到的社会控制越多,他再次行为不轨的后果就越严重:法律与违法者的体面程度成反比变化。例如,在现代美国,一个人受到酗酒指控的记录越长,时间越近,他被投入监狱的可能性就越大。这个原则适用于每一种法律事务。它也适用于指控方:法    律的变化与受害者的体面程度成正比。有受过任何一种社会控制的记录都是不利的,法律的记录尤为不利,特别是刑事记录。而且这种记录越差,此后的记录就可能更糟糕。

  贴标签和不轨行为

  有一种不轨行为的理论认为给行为人贴上不轨的标签会促使他再次不轨。这就是巾标签理论。这种理论中的各派对不轨行为人再次不轨的动因有不同的解释。例如,其中一派认为不轨者的被剥夺,诸如生活艰难,来自他的社会名誉的丧失,这解释了再次不轨。另一种解释是不轨者处于社会生活边缘,诸如失去了先前的同伴。还有一种认为,不轨者为了寻求支持和保护而参与了行为不轨的亚文化君。再有一种观点则用不轨者对社会控制本身的逆反反应,如他所感到的不公正或对不轨者身份的自我确认来解释再次不轨的动因。不论怎样,贴标签理论的各家观点都认为社会控制使不轨者更遭。

  事实也确实表明有不轨行为记录的人比其他人更容易有不轨行为,他的不轨记录越长、越严重,这种可能性也越大。例如,在美国,在押犯人的大多数此前至少进过一次监狱,刑满释放的大多数会被再次半刑。因此,过去犯过法的人比其他人更可能再次犯法,这个原则也适用于逮捕、起诉、定罪和判刑。贴标签理论以社会控制促使不轨行为人再次不轨这个理论预示并解释了这一现象。例如,监狱生活使刑事犯更加冷酷,为他终身犯罪做了准备。而且,有了进过监狱的记录也使得一个人很难再成为一个好公民。

  然而,本书的法律理论预测了同样的事实。但它用不同的方式解释了这些事实,它不考虑不轨者的动机以至行为。它只是指出:指向较少体面的人的法律多于指向较多体面的人的法律,以及当其他因素不变时,法律的变化与违法者的体面程度成反比。因此,以前惹过麻烦的人,不管他干什么都更可能会再次惹麻烦。而且他的记录越差,这种可能性就越大。例如,他更有可能受到监视、指控、人身和住宅搜查、逮捕、起诉、定罪或判重刑。另外,有过前科的人的行为,更有可能从一开始就被认定为是非法的。他可以说是终身都处于假释之中,而且这种假释随时都可能被取消。他以前的犯罪记录越长越严重,他再次陷入声名扫地的境地的可能性就越大。在这个意义上,即使不考虑不轨行为人的动机和行为,社会控制也总是使不轨行为人更糟。

  社会控制的运作行为

  由此,我们可以用其他规范生活来解释各种社会控制。像法律一样,每种社会控制都随其他社会控制以及它自身的规范位置、方向而变化。这适用于各种样式的社会控制,不论是刑事的、治疗的或赔偿的。这里可以精神病的治疗为例。

  不论是否表现为发疯、中魔或精神病,只要被界定为并被当作不正常来治疗的行为,就会受到多种社会控制。其中包括家庭内部的、朋友间的社会控制,以及工作地的、邻里间的或村子里的社会控制。一个人所受到的这类社会控制越多,他的行为就越少可能被认定为发疯或“有病”,也越少可能由什么专家来进行心理治疗或其他治疗。换言之,精神病的治疗与社会控制成反比。例如,在现代社会中,心理治疗与家庭控制成反比。于是,独自生活的人比有家庭生活的人更可能寻求心理医生的帮助。其他人,包括心理医生,也更有可能认定独居者患有精神疾病。独居者更有可能住院治疗,呆的时间也更长些,即使出了院,也更有可能再次入院治疗。一个家庭内的社会控制越弱,其成员被认定为并被当作精神病来治疗的可能性就越大。但在一个家庭中,有的成员会比其他成员受到更多的家庭控制,所以会得到更多的豁免。例如,一个孩子几乎可以干任何事而不会被称作疯子,也较少可能被送进精神病院。这一原理也适用于其他场合中一如朋友或同事间一受到较多社会控制的人。在这个意义上,精神病随场合而变化。其他种类的社会控制越少,精神病就越重。

  同样的原则说明了不同历史阶段、不同社会中对精神病的不同治疗。例如,精神病医院的出现和发展是随着亲属关系和其他社会控制的崩溃而到来的。现代家庭排斥其不正常的家庭成员,而且更可能首先把他们当作不正常。但在家庭控制依然很强的社会中,精神病人都留在家中。例如,在加纳农村,虽然有精神病院,但对那些即使从现代观点看来是相当严重的精神病人也很少使用:

  农村地区的大多数长期精神分裂症患者都受到他们亲属的耐心、持续的照料,邻居对他们也很宽容。不是把他们赶进人手不足的精神病院同其他病人呆在一起,这样他们的康复前景可能会更好些。如果他们病情发作,有破坏性的暴力行为,或在丛林里四处游荡,通常会把他们关起来或锁在柱子上,但也总是尽早把他们放开……。年轻的精神分裂症患者总是由他们的父母照顾,尤其是母亲表现了令人难忘的毫无怨尤的奉献精神。父母去世后,则由兄弟、姐妹接替照顾病人。

  在墨西哥的萨波特克印地安人之中,那些在现代环境里会被当做精神病人而住院的人,仍然是他们中的一员:

  疯子与其他人同吃、同喝、同样交往……。有一个人时疯时醒,很有规律,但村民对他的情况并不在意。另外一个人是被“关”在房子里,而所谓“关”不过是个竹棚……。从实践上讲,在这个社会中尽管肯定有我们会认定为是精神病的人,但在其文化中却没有精神病人。

  传统家庭对其成员有它自己的社会控制。相比之下,现代家庭中这种控制则较少,而且可能第一个建议其成员去寻求专家的帮助。如果家庭在世界范围内继续削弱,那么,就会有越来越多的人被认定为有精神病,并在精神病院接受治疗。

  精神病的治疗还随它的规范位置和方向而变化。因此,与法律一样,它也直接随体面程度而变化。体面的人相互之间所要求的心理健康标准高于不体面的人相互之间的要求。例如,在现代社会中受尊敬的公民,如商人或专业人员,与那些规范身份较差的人如妓女、吸毒者或囚犯相比,更可能认为对方患有精神病。例如,体面人之间更可能说对方神经过敏或酗酒,以这种方式界定自己,并寻求心理医生的帮助。

  精神病的治疗在规范空间上也有方向,并且,与法律一样,指向较少体面的人的精神病治疗多于指向较多体面的人。这意味着有过不轨行为的人更可能被比较体面的人认定为精神病人,而不是相反。精神病史本身就是这样一种记录,所以,以前有过精神病的人会比其他人更有可能被认定为并被当作精神病人治疗。他会这样看待自己。事实上,在现代美国,从精神病院出来的人中有1/3再次住进精神病院。如果一个有过精神病或有过其他不轨行为的人说某某人疯了,很少有人听信。而且他的治疗记录越长,他周围的人就越体面,他与周围人的差别就越大。换言之,当指向较少体面的人时,精神病的治疗直接随规范距离而变化;而指向相反时,这种治疗与规范距离成反比变化。

  在精神病院内,病人的记录或病历总是随时可供参考,它详细记载了病人的所有不轨行为。记录越不好,他出院也越难。治疗的时间长短本身也载入病历,以衡量病情严重程度。因此,病人住院时间越长,他越不可能出院。在这个意义上,精神病治疗只使病人的情况越来越糟。

  第四章 文 化

  文化是社会生活的符号方面,包括对什么是真、善、美的表现。因此它包括了关于现实的性质的思想,无论是理论还是实践的,也不论是超自然的、形而上的,还是经验的;科学、技术、宗教、巫术和民间传说就是例证。它除了社会控制行为本身外,还包括关于什么是应当的,什么是对和错的,适当和不适当的等观念;价值、意识形态、道德和法律都具有符号的这种特点。最后,文化还包括各种审美生活、精美艺术和大众艺术,诸如诗歌和绘画、服饰和其他装饰艺术、建筑甚至烹任艺术。应当明确,文化除了人们的体验方式之外,还具有其自身的存在。文化出现在各种社会场合,其量和样式总随时间地点的不同而变化。换言之,文化也有运作行为。因此,人们可以预测并说明每种文化本身的行为。

  人们还可以用文化来解释其他社会生活,用文化的一个方面来解释另一方面。历史唯心主义理论就是这样的一个例子,它把社会生活视为某种独特的文化精神在长期的社会活动中作用的一种表现,是观念不断成为现实的表现。与之相似,许多对稳定的社会形态如部落社会的解释也都将日常生活视为一种或多种文化基调的体现。另一个例子是整体理论,它将文化的每个方面都同其他各个方面联系起来,所有的方面长期以来都随着更基本的文化价值的波动而转化。还有一个例子是制度化理论,它认为在不断变化的历史条件下,文化价值引导社会行为趋向平衡。

  文化理论也被运用于法律。例如,历史法学派的理论认为法律是每个社会和时代所独有的、较大的文化环境的体现。另外一种理论用“公众意志”和“时代精神”来解释法律。有人用习俗来解释,也有人用文化价值观来解释,还有人用文化的理智和规范的方面来解释。应该注意到,法律有其自身的文化方面,有其自身的关于现实的形象,以及其自身的意识形态、价值和各种规则。其中还包括各个案件的辩护词和证词。对现代法律文化的研究数量繁多,包括众多法律家自己的许多文献。对部落及其他各种传统法律文化的研究也可资利用。人们可以用法律文化来解释法律,如同用它解释社会控制一样。概而言之,可以用各种文化的量、文化的多样性和法律自身的文化位置与方向来解释法律。

  文化的量

  文化的量因社会环境的不同而变化。在某些地方,文化非常多,以致初来乍到者需要花费数月乃至数年的时间来熟悉它的许多特性,否则就无从知晓;而在有的地方,只有很少的文化,并且早已众所周知。有的社会、群体、场合或个人的文化多于其他社会、群体、场合或个人的文化;语言、概念和思想的数量不同,民间传统、科学、宗教和巫术、价值观和习俗、服饰以及其他装饰的总量也不同。每个地方和每个人都展示了多种文化,但有些地方和有些人的文化会多一些。并且,从长期看,文化会有增减。总之,人们可以计算各种文化,或将各种文化合并计算。因此,我们可以比较现代社会与部落社会、科学图书馆与公共汽车站、以及教授与他的妻子或儿女的文化。

  在文化稀少之处,法律亦少;而在文化丰富之处,法律亦繁荣。文化越多,法律也越多:

  法律的变化与文化成正比。

  在各种社会中,部落人,尤其是以游牧方式生活的猎人和采集者,文化最少。这样的例子有南非的布须曼人、扎伊尔的俾格米人和菲律宾的尼格利陀人等。上述这些部落的人只有一种语言,信奉一种宗教,对任何事情都只有一种理论。与现代社会相比,他们的思想、价值观或艺术都比较少。在一个部族或部落中,所有的住宅都是一样的。他们几乎没有什么家具,各家情况都大同小异。服饰很一致:男子穿得都一样,妇女也是如此,而且他们每天穿的衣服也无变化。珠宝、发式和化妆品也都相同。歌曲舞蹈也相同,一年年几乎没有什么改变。甚至每天每顿的食物都是一样的。在日常生活中,这类社会没有法律。

  另一方面,如果一个社会有语言文字,有许多亚文化群,有信仰、纪念碑或庞大建筑,有生产食物或其他物品的精湛技艺,有现代意义上的科学,那么这个社会就有法律。如果这种符号意义的生活随时间而不断发展,法律也会不断发展。简而言之,在创造性活动或其他文化活动繁荣之时,立法和诉讼也随之增加。例如,在欧洲文艺复兴时期、18世纪末19世纪初以及19世纪末20世纪初,法律的发展尤为迅速。在一个较长历史时期内,当文化发展达到了在大型现代化社会如苏联、美国所见到的那种规模时,法律也就越来越深入个人的生活。法律文化本身发展到这样的程度,以致出现了专门研究法律的法学院。

  在简单社会中文化的量也发生变化,有的地区的文化的量多于其他地区。例如,沿海地区普遍要比内陆地区有更多的文化,城市地区的文化多于农村地区,河谷和高原地带的文化多于山区,有些社区的文化多于其他社区,有些居住区、职业、组织或家庭的文化也会多于其他居住区、职业、组织或家庭。当其他因素不变,符号生活最先进的地方,法律也最繁荣。在一个社会或社区内,法律在文化空间中的分布是不均衡的。与此相似,有些个人的文化    多于其他个人。这是个量的问题,而不是质的问题,是客观意义上而不是主观意义上的文化身份的问题。个人的文化取决于他有多少思想,取决于他的穿着、饮食、行为、观察和娱乐。个人生活中的文化的量预示了其生活中的法律的量。文化身份高的人比其他人爱好诉讼。如果一个有文化的人——在这种数量意义上——侵害了另一个有文化的人,适用的法律则要比发生在两个没有文化的人之间的侵害行为所适用的法律更为严厉。换言之,有文化的人之间发生的事情性质更为严重些。因此,法律的变化与识字水平和受教育程度成正比。有文化、受过教育的人更可能对他人提出诉讼,他们胜诉并获得较多赔偿的可能性也更大一些。不论如何衡量,法律的变化都与文化成正比。

  这甚至也适用于法律文化本身。与社会控制相似,法律的变化与它本身的文化、它的戒律和规则的量成正比。法律文化丰富之处,法律控制也较多。表现为诉讼更易发生,损害赔偿加重,刑期更长。不同的社会,不同的历史阶段,不同的法律领域,不同的法院和案件,都表现出这种态势。无论在哪里,只要可以比较各种文化的量,就可以预测并解释法律的量。

  文化方向:类型一

  不轨行为有纵的方向,即不同等级之间的向上或向下的不轨,也有半径方向,即从社会生活中心向内或向外的不轨。与此相似,在不同文化的量之间,也存在着文化的方向。例如一个没有受过教育的人对一个受过教育的人的侵害,就是较少文化对较多文化的不轨行为。在此案中,法律的方向与之相反,是从较多的文化指向较少的文化,而控告的方向则与之相同。这种文化的方向预示并解释了法律的量:

  指向较少文化的法律多于指向较多文化的法律。

  于是,当其他因素不变,文化少的人对文化多的人的侵害要比与此方向相反的侵害在性质上更为严重。如果受到侵害的是文化多的人,比如受害者的受教育程度高于侵害者,那么每种法律都会更多:即更可能报警,也更可能起诉、诉讼、定罪、严判、处以高额损害赔偿或其他。群体之间的纠纷也是这样,文化身份高的一方更可能向法律部门投诉,也更有可能以任何方式赢得诉讼。

  然而,文化差别的幅度或文化距离也能预示并解释法律的量。但这取决于文化空间中法律的方向:

  指向较少文化时,法律的变化与文化距离成正比。

  但是:

  指向较多文化时,法律的变化与文化距离成反比。

  因此,如果侵害者受教育程度低于受害者,侵害行为的严重程度就随他们之间受教育程度的增大而增加。但如果侵害者受教育程度高于受害者,侵害行为的严重程度就会随他们之间受教育差距的增大而减轻。这意味着,当其他因素不变——包括受害者的特点,法律的变化与侵害者的文化程度成反比。与此相对应,当其他因素不变——包括侵害者的特点,法律的变化与受害者的文化程度成正比。

  首先考察一下有文化的违法者的优势。例如,在14世纪的英格兰,“僧侣特权(benefit of clergy)”原则最初只适用于教士,它规定,犯有重罪的僧侣只受教会法(ecclesiastical authority)管辖,后来该原则又适用于任何一个能读一节圣经的人。然而1487 年之后,俗人只能使用一次这种特权,使用时要在他的拇指上烙上印记以便将来确认他是否已经使用过这项特权:

  直至1487年,任何一个识字的人都可以随意经常杀人,其唯一的后果就是被送到教区主教[教会法庭]那里进行涤罪……。这种运用了几个世纪的法律听起来难以置信,但事实如此。即使在14 8 7年以后,一个识字的人第一次犯杀人罪得到的惩罚也不过是在他的左手大拇指上烙上“M”*。

  *“M”是英文谋杀者的第一个字母。——译者注

  一个有文化的俗人不像一个僧侣那样享有特权,尽管后者不像前者那样有文化。但他的境况仍比文盲或最没有文化的人要强。在其他社会中也是这样:当有人有文化而有人没有文化时,文化是一种法律上的优势。教育也是如此:当其他因素不变,违法者受教育越多,他的违法行为就越轻微。例如,在现代社会中,受过大学教育的人最不易受法律伤害,其次是受过高中教育的人,最后是仅上过语法学校或受教育更少的人。

  另一方面,如果违法行为的受害者受教育越多,该违法行为就越严重。只要是文化的贮藏者——不论是教师、专家、牧师还是巫医,就能得到更多的法律保护。对这样的人实施的违法,后果都更糟;而且一般说来,这样的人更容易感到受了侵害。他也更可能向当局提出指控,诉诸法庭,从而得到他想得到的。例如,在现代美国,交通事故受害人的受教育程度越高,就越有可能雇律师。总之,一个受教育较多的人更有可能寻求律师的帮助,也更有可能将他的纠纷提交法庭。

  最严重的一种不轨行为是文化较低的人对文化较高的人的侵害,其次是文化程度相当的人之间的侵害,再次是没有文化的人之间的侵害,最后是比较有文化的人对比较无文化的人的侵害。一个文盲对一个大学毕业生所实施的侵害远比两个大学毕业生之间的侵害严重,其次严重的是两个文盲之间的侵害,最后是大学毕业生对文盲所施的侵害。但这种原则仅在其他变量包括文化的其他可变方面保持不变时才成立。

  文化位置

  有些文化比其他文化更为普遍,更为常见。例如,有些观念出现的次数更多,宗教、服饰、食物、舞蹈、理论、发式、道德规范、医药或游戏也是如此。在某些社会中几乎每个人都是相同的;在有的社会中则存在众多亚文化和更多的个性。有些人在做所有的事情时都遵循社会最普遍的方式;有的人则与众不同,总带有自己的特点。总之,常规是一个数的变量。例如,在现代美国,中产阶级的生活方式要比波西米亚人的生活方式更符合常规——仅仅因为中产阶级生活方式更为经常。新教徒或天主教徒的生活方式比犹太教徒的生活方式更符合常规——仅仅因为新教徒和天主教徒的人数更多一些。意大利人或爱尔兰人的生活方式比希腊人或亚美尼亚人的生活方式更符合常规;民主党人或共和党人比共产党人更符合常规;嗜好烟酒比吸海洛因或可卡因更符合常规。最后,应当明确,由于有些人比其他人更符合常规,常规界定了一种文化的身份。

  正如法律随等级或其纵向位置的不同而变化,或者随社会一体化程度或其半径位置的不同而变化,法律也随常规或文化位置的不同而变化。文化位置靠近文化主流时,法律增加;偏离文化主流时,法律减少:

  法律的变化与常规成正比。

  因法律随着其从一种文化身份指向另一种文化身份而变化,我们首先考察一下文化身份相当的人,在文化身份相当的人中,遵循常规的人拥有的法律多于不遵循常规的人。

  当其他因素不变,一位美国的中产者比波西米亚人更有可能向法庭控告与之地位相当的人。与此相似,一个长老会教徒起诉另一个长老会教徒的可能性大于一个摩门教徒或耶和华目击教徒起诉另一个摩门教徒或耶和华目击教徒的可能性。各种亚文化群的法律都较少。因此,在美国,中国城、希腊城、意大利人聚集区、印地安人保留地以及其他少数民族聚集地都很少有法律。在千年盛世教徒以及其他不常见的教徒中;在政治激进分子和其他乌托邦主义者中;在神秘主义者、和平主义者、素食者、裸体主义者、旅游者和摩托骑士中,也很少有法律。并且,在越不合常规的人中,法律也越少。这适用于任何地方,适用于任何一种法律。现在让我们考察一下一方比另一方更符合常规时法律的运作行为。

  文化方向:类型二

  正如在不同量的文化之间——例如,在受教育不同的人们之间——不轨行为有其方向性一样,在不同程度的常规之间——例如,在美国一个中产阶级和一个波西米亚人之间或一个非犹太人和一个犹太人之间——不轨行为也有方向性。这种文化方向不考虑绝对意义上的文化的数量,涉及的只是文化出现频率上的差别。在这种情况下,法律的方向与不轨行为的方向相反,而不论不轨行为的方向是从较多的常规性指向较少的常规性,还是从较少的常规性指向较多的常规性。另外,这也预示并说明了法律的量:

  指向较少常规性的法律多于指向较多常规性的法律。

  换言之,一个不遵循常规的人对一个遵循常规的人的侵害要比反方向的侵害更为严重。

  例如,在19世纪的美国,印地安人对白人所施的犯罪要比反方向的犯罪严重得多:

  可以立即看到……美国决定为印地安人保留区提供一个充分的司法体系,并且印地安人将像白人一样受到严密的司法系统的保护,然而实际上存在很大差别……。这些〔法律〕被一次次运用来对付印地安人罪犯,如果一个印地安人对白人实施了犯罪——首先当然是谋杀——美国则要求部落将罪犯交给政府……。如果部落不交出罪犯,政府就会派出军队来逮捕罪犯或扣押人质直至罪犯露面……。不论印地安部落如何不愿意将部落成员交出来由政府处罚,但几乎没有发生过违抗不交的事情……。

  而另一方面,对印地安人所进行的犯罪的数量之多,范围之广,表明司法手段是不可能控制得了的……。边远地区的白人对印地安人所实施的犯罪之频繁——赤裸裸谋杀很常见——令人震惊……。白人对印地安人的谋杀和其他犯罪成为两个种族之间摩擦的最主要根源之一……。法律和条约自身并不有效,执法不力使法律成为笑柄。根本不可能让典型的边远社区宣判一个伤害或谋杀印地安人的人有罪。

  尽管现在美国印地安人仍处于法律上的不利地位,但这种不利已不像过去那样严重。他们之间在常规性上的差别——文化距离——也不像过去那样大。法律随这种文化距离而变化,并且依赖于文化空间中法律的指向:

  指向较少常规性时,法律的变化与文化距离成正比。

  但是:

  指向较多常规性时,法律的变化与文化距离成反比。

  因此,印地安人和白人之间的距离越近,在白人和印地安人之间双向流动的法律的量就越接近。从这些命题中可以引申出两层含义:首先,当其他因素不变一包括受害者的特点,法律的变化与侵害者的常规性成反比。其次,当其他因素不变——包括侵害者的特点,法律的变化与受害者的常规性成正比。由于印地安人在美国仍是文化上的少数,这就可以理解为什么他们比白人受到更严厉的刑罚。印地安人也更容易受到刑事指控、逮捕、起诉或宣判以及各种民事诉讼的伤害。然而,如果受害者是一个印地安人,该侵害就没有那么严重。

  殖民地和其他现代化之前的社会常常将不同民族群体组成一个单一的行政单位,这就有可能观察各个群体的法律命运是如何随其文化形态出现的相对频率而变化的。例如在坦噶尼喀殖民地(现在的坦桑尼亚),卡古路土著政府(现在的Ukaguru)包括了五个不同的部落:卡古路、恩古路、坎巴、戈戈和巴拉古龙。有的部落是父系游牧社会,有的是母系定居社会,有些是尼罗-闪米特人,有的是班图人。然而大多数人是卡古路人,属于班图的一个民族;司法官员也是如此。因此,卡古路法官对非卡古路人,特别是对这个区域内最不守常规的巴拉  古尤人处罚严厉也就可以理解了。即使在婚姻纠纷中,如果一方是卡古路人,另一方不是,法庭的判决总是有利于卡古路人一方。在同一殖民地的穆索马地区,马赛人在这一地区占少数,“马赛人即使偷了牲畜也会有人报告警察,但是……在这个地区及其社区内更为常见、经  济损失也更为严重的偷窃却很少或几乎无人报告”。这种情况在独立后的坦桑尼亚依然存在,但现在的主要是逐渐出现的、现代人与保持传统的人之间在生活方式上的差别。在卡古路,巴拉古尤人比任何其他部落的人都更加守旧。因此,他们在法律上最为软弱可欺。

  在现代美国社会中,一个像波西米亚人那样生活的人在法律上更为软弱一些。例如,百货商店的顾客告发一个波西米亚式商店扒手(外表像“嬉皮士”)的可能性要大于告发一个常规的商店扒手。司法过程的每一阶段都重复了这种现象,如果是波西米亚人,商店老板更有可能报警,警察也更有可能逮捕他,检察官更有可能起诉他,法官也更有可能认定他有罪并处以重刑。任何人,如果他的衣着、谈吐、行为方式、思想或其他方面不符合常规,那么他在任何一种法律上都会更为软弱。在一个教徒社区中,不信教者在法律上更为软弱。一个不上主日学校的男孩也更容易遇到麻烦。一般说来,一个人与他的邻居越相似,越融入群体之中,他也就越具有法律上的免疫力。

  不循常规本身在法律上就是弱点。例如,在征服了印地安大平原之后,美国政府阻止印地安人的各种习俗和仪式,如太阳舞、头皮舞*、印地安人传统服饰、留辫子等。然而,在某

  *太阳舞是美洲印地安人,尤其是平原印地安各部族为乞求野牛繁殖和作物丰收而面对象征生命的太阳的一种舞蹈。头皮舞可能是为乞求先人保佑的一种舞蹈。——译者注。

  些印地安人保留区,印地安人官员却在惩罚那些看上去不合印地安常规的人。例如,普韦布洛的印地安人官员惩罚美国化的印地安孩子:

  不愿脱去[美国式]衣着的男孩和女孩被强迫扒下衣服,绑在桩子上鞭打;拒绝给孩子穿印地安人服装的父母被捆住双手的拇指,吊在柱子上鞭笞。将子女送入学校的父母也曾受到相似的侮辱。

  在马萨诸塞殖民地,禁止清教徒穿过于炫耀的衣服。这也表现出同样的情况。早期的清教徒将不遵循常规的人完全排除在他们的社区之外:

  为了保证清教徒的共同领地,镇子并不简单地拒绝外来者居住。它仔细研究每个接近它的边界的人,不论是英国人、美国人还是其他外人。它的不同意意味着这个人得搬到别处去。在18世纪的马萨诸塞,一个人要迁入某个镇子不是简单地搬过去就可以了;他需要申请当地的许可。每个社区都保留只接受它愿意接受的外来者的权利,直至革命时期这种权利一直存在,无人置疑。“那些性情与我们不合的人,那些对我们有害的团体”,被认为是与和谐和同质(homogeneity)敌对而不予容纳……。除非得到了镇子的许可,当地的居民甚至不能招待他们。

  现代社会,即使像美国这样,也仍然限制外来移民入境,其文化在现有人口中最少得以体现的人们最难获得入境许可。

  人们也会因其思想不合常规而受到惩罚。在许多社会中都可以看到的一个例子就是惩罚异教徒。持不同政见者也会受至法律制裁。还有一种间接的手段是指控不守常规的人为巫师.除此之外,也可能会禁止一整个亚文化。例如,在17世纪法国,路易十六颁布了一道迫害吉普赛人的法令:

  我们呼吁我们的执法人和管理人……逮捕那些被称作波西米亚人或埃及人的人,包括这些人的妻子、子女和他们的其他追随者;让男子戴上锁链,罚他们在战船上永久服役。对于妇女和女孩,如果发现她们仍过着吉普赛人的生活,第一次抓住要剃去她们的头发;那些尚不能在战船上千活的孩子应速到附近的贫民院同关在那里的孩子一起喂养。此后,对于那些继续像波西米亚人一样生活流浪的妇女,将在鞭笞之后逐出国境。所有这些决定都无须任何其他形式的审判。

  在20世纪的一个时期里,欧洲某些地方对犹太人的禁令与此相似。

  不轨行为的严重程度取决于侵害者和受害者的遵循常规的程度。最严重的不轨行为是不守常规的人或群体对比较守常规者的不轨行为,其次是常规性相同者之间的不轨行为,再次是程度相同的不合常规者之间的不轨行为,最后是守常规的人或群体对常规性较低的人或组织的不轨行为。当其他因素不变时,法律的量按此顺序减少。

  文化距离

  有一种文化距离是文化量的差别,另一种是文化频率上的差别,即常规性的差别。现在再考察一下另一种差别,即文化内容的差别或称之为文化的多样性。人们可以测量每一社会环境中每一个方面的这类文化距离。每种差别都是一种距离,所以人们之间会存在各种宗教的、意识形态的、道德的、语言的和审美的距离,所有这些距离汇总起来就构成了文化距离。一个较大环境中的文化多样是由个体之间或群体之间的平均文化距离和最不相同的个体之间  或群体之间的文化范围所界定的。正如可以测定人们之间的分层或亲密关系一样,人们也可以测定不同社会、社区、邻里、组织、婚姻、朋友或姻亲中两个人之间或众人之间的化距离。甚至不论在什么环境下,这种文化距离都可预测并解释法律的量:

  法律和文化距离之间的关系呈曲线型变化。

  换言之,在几乎没有或根本没有文化多样性和文化多样性非常丰富之处,在这两种极端情况下,都很少有法律。这适用于法律的每种表现形式,从它在不同历史阶段的演化,到不同纠纷中的诉讼和审判,直至不同案件的刑罚严厉程度。

  首先考察一下法律的演化。在最简单的社会,如游牧群体中,几乎没有文化的多样性,也就几乎没有或完全没有法律。它不存在亚文化群,没有文化的冲突,也几乎不存在现代化社会中所见到的创造性或个体性。除了与他们自身非常相似的人们之外,他们与其他部落或社会的文化生活几乎没有或根本没有接触。如果与外国人之间有接触,文化距离很可能极为巨大。因此,一个简单的部落很少感受到文化的多样性;一旦感受到,这种感受将是巨大的。

  综观历史,极端之间产生的文化差异解释了国家和法律的出现。例如,在非洲,在现在的博茨瓦纳的恩格瓦图人、南非的祖鲁人、赞比亚的本巴人、乌干达的班严科勒人、尼日利亚的科德人以及其他部落的人之间产生的一个国家。这里的每一种人都是“不同民族的混合体,每种人都知道他们各自的祖先和历史”。相反,在肯尼亚的罗格里人、加纳的塔伦西人或苏丹的努尔人中则不存在这种情况,比较说来他们都是同质的。假设文化多样性之外的其他因素都不变,那么比较各种社会就会发现,在人们日常生活中文化越多样的地方,法律也就越多。

  随着一个社会的现代化,它的文化也走向多样化。这在欧洲经历了几个世纪,但在非洲、南美洲、大洋洲和其他仍处在半部落状态的地方,这最多是发生在几十年间的事情。这些地区的有些部落很久以来就通过贸易或战争征服而互相了解——但是多少年来这些特殊的社会还是自成一统。甚至在欧洲人到来之后,他们还是可以在大多数时间内与本文化的人呆在一起。偏远村庄里的生活还是像过去那样,法律也像昔日那样罕见。然而,当地居民与欧洲人的接触越多,他们的法律也越多。例如,随着欧洲人抵达贝吉纳(现在的博茨瓦纳),茨瓦纳人突然有了大量的法律:

  事实上,茨瓦纳人所有已知的立法都是在西方文明的最初影响下产生的。假定关于早期的立法资料的极度贫乏并不简单地是由于缺乏书面或传说的记载,而是确实反映了这类立法稀少,我们就可以得出这样的结论:由于同欧洲人的接触需要更经常行使首领立法权……几乎所有的法律都存在于直接受到……欧洲影响的那些部落生活的领域内。

  文化多样性在殖民地的经济生活中——在矿山、种植园、城镇和码头——格外显著:

  在缅甸就像在爪哇一样,观光者的第一个突出印象就是人种的混杂——欧洲人、中国人、印度人和土著人。这是在最严格意义上的一种混杂,因为他们尽管混合在一起,却没有互相融合。每一群体的构成都有自己的宗教、文化和语言,自己的思想和行为方式。只有在市场上,在买卖关系中,他们才作为个人相遇。这是个存在于同一政治单元中的多元的社会,社区的各个不同部分并存,却又彼此隔离……。有人发现在远东的热带地区遍布类似于缅甸的情况——在西班牙、葡萄牙、荷兰、英国、法国或美国的统治下;在菲律宾人、爪哇人、马来人、缅甸人和安南人中;不论殖民地政府的目的是纳贡、贸易还是提供原材料;受宗主国的直接统治或间接统治。东西方交往最明显、最突出的结果就是多元社会的形成。在马来联邦,当地居民人数仅占总人口的1/4。在南太平洋地区也是这样……。在非洲各附属国,东非有印度移民,西非有叙利亚人……。这种多元社会有相当多的表现形式,但在各种形式中,现代热带经济是其突出特点。

  随着这种多元社会遍布世界各地,法律也增加了。

  北美部落的情况虽有所不同,但结果大同小异。北美的印地安人既没有留在原来的土地上,也没有被欧洲人拉去做苦力,他们被赶进了保留区,在那里不同部落的人有时发现他们竟是头一回见面。例如,易洛魁人的六个民族被赶到一起,“一个莫霍人可能与一个卡尤加人是邻居,卡尤加人可能与图斯卡罗拉人是邻居,因而超越本部落产生纠纷的可能性大大增加了”。在这种状况下,产生了适用于所有部落的易洛魁法律。有些印地安人则在白人中生活,他们越是融入白人之中,感受到的法律也就越多。

  在像美国这样的现代社会中,仍保留着一些居民成份单一的领地,也有一些法律很少能进入的亚文化,但都在消亡中。想要生活在一个不受其他生活方式污染的文化上的全封闭器内变得越来越困难。文化的差异到处可见,在建筑物和公园里,在街道上,在一切事物中。同一性的最后领地,昔日的民族聚集区也分崩离析。法律随这一切的发生而增加。

  纠纷的解决与法律的形成遵循着相同的原则。例如,在中世纪的英格兰,解决犹太人与非犹太人之间纠纷的法律不能用于解决犹太人之间的纠纷。在 19世纪早期的美国,解决印地安人与白人之间纠纷的法律不能用于解决印地安人之间的纠纷。在当今美国的中国城,中国人与非中国人之间的纠纷导致诉讼的可能性要大于中国人之间发生的纠纷。在一个意大利人聚集区,这一原则也适用于意大利同胞:

  劝说他们中的某人报警几乎是不可能的。事实上,他们避开所有社会控制的公共机构。他们以一种极不正规的方式来处理纠纷、合同以及商品买卖,通常仅限于直接的各方当事人。

  事实上,这在不同程度上适用于所有的同民族的人。正如一个人较少指控与他同属一个民族群体的人一样,他较少报警,警察也较少可能逮捕侵害者,法官也较少可能会判其有罪或处以重刑。起诉同一民族的人较少获胜,即使败诉,也较少上诉。如果某民族的人伤害了与他同属一个亚文化群的成员,他支付的赔偿将少一些。不管他干了什么,如果受害者情况与他相似,他的行为的性质就轻些。这个原则到处都可以适用,甚至包括婚姻和朋友关系。例如,如果丈夫和妻子信奉同一宗教,他们就较少可能通过法庭解决他们的婚姻纠纷,即使他们诉诸法庭,法官也较少判其离婚。

  这个原则还适用于政府官员和公民之间的事务。因此,在一个美国城市里,一个意大利血统的官员对待意大利血统的人会较为宽和,波多黎各血统的官员对波多黎各血统的人、犹太血统的官员对犹太血统的人都可能会更宽和些。打乱这种局面,法律就会增加,不论是逮捕、司法判决还是假释的决定都会增加。例如,在意大利人居住区,意大利人警察逮捕意大利男孩的可能性要小于逮捕黑人男孩,尽管他也会采用其他方式惩罚意大利男孩:

  通常警察只是简单地骂一句“混蛋” 或者“滚到一边去”,如果这话是同一少数民族的人说的,可能是可以接受的,否则就会引起更大的麻烦和许多反控。亚当姆区的意大利人警察很少以这样的非正式方式对待黑人男孩。把他们抓起来是更简单安全的办法。

  但请记住,法律与文化距离之间的关系是曲线型的。于是,当了一个官员与一个公民之间的文化距离极大时,当一方对另一方而言是外来人时,法律就会减少。警察和其他政府官员对来自另外一个社会的人会相对宽容一些,如对旅游者或外交人员。

  在世界各地,法律都随同质文化的分化和不同文化的同化而增加了。然而,诸如家庭、朋友和部落等许多社会环境仍是同质的,仍然几乎没有法律。也有一些社会环境是非常多样性的,也几乎没有法律。例如,巨大的文化距离仍将非洲和大洋洲的一些国家的许多民族隔离开来,他们之间很少有法律。但这些差距正在逐渐缩小。曾经彼此陌生的人们正在逐渐分享一个更大的世界,更大的文化。差别到处都在增加,然而人们的共同之处也日渐增多。同样,尽管世界各国之间的文化距离仍然很大,但世界文化正在趋向同质化,国际法也在增加。

  文化距离也预示并解释了法律的样式——不论是刑事性的、赔偿性的、治疗性的还是和解性的。当其他因素不变,刑事性法律的变化与文化距离成正比,赔偿性法律的变化则与文化距离成反比。例如,如果纠纷双方是同一民族群体的成员,警察更可能设法使受害方得到赔偿或使双方和解。如果案件上了法庭,法官也较少可能惩罚违法者,例如,他也许会允许对违法者进行心理治疗。各社会中法庭的形式甚至法律的形式都是如此。例如,逐一考察各个案例,部落法庭与现代社会中的法庭相比,前者较少惩罚违法者,而就总体来说,部落社会中刑事性法律少于现代社会。但是,对于刑事性法律来说最不合适的文化条件却是对和解性法律最为合适的文化条件。而对赔偿性法律和治疗性法律最合适的文化条件却是处于这  两者之间的文化条件。正如法律的量随文化的多样性而变化,法律的样式的变化也是如此。

  亚文化群与不轨行为

  有一种不轨行为的理论用不轨者对亚文化群的参与来解释不轨者的动机。具体说来,不轨行为可以视为对亚文化的价值的遵从。于是,从较大的社会角度看是错误的,在不轨者的同伴看来却是可以接受甚至是美好的。亚文化群理论有几派观点。例如,根据“差别联系(differential association)”理论,犯罪行为是犯罪组织中美化犯罪的后果。另有一派观点将青少年犯罪解释为对社会下层的亚文化的价值观和期望值的遵从,在这种亚文化群中,所崇尚的是粗暴、刺激和寻衅。再有一种观点认为吸毒是对一种亚文化参与的结果,而这种亚文化认为吸毒是一种美德。民间理论也这样解释不轨行为。例如,在美国大众观念中,也许会用黑人文化、波多黎各文化、波西米亚文化或摩托骑士文化来解释犯罪。这种理论也被用于在北欧的南欧人、在法国的阿拉伯人、在英国的西印度群岛人,以及各地的吉普赛人。

  这些理论是有事实根据的,在被逮捕、定罪和判刑入狱的人中,亚文化群的成员占的比例较大。然而,同样的事实也支持本书的法律理论:法律的变化与侵害者的常规性成反比。这意味着,如果其他因素不变,亚文化群的成员更容易受各种法律的攻击。如果他们从事犯罪活动或其他侵害活动,会受到更为严厉的处罚,而且他们的行为从一开始就更有可能被认定为非法——以立法形式确认或由各个案件中的指控者以及诸如警察和法官之类的政府官员来认定。因此,本书的法律理论和不轨行为的亚文化群理论预测并解释了同样的事实。

  社会控制的运作行为

  一般的社会控制随文化的数量和差异而变化,并随其在文化空间中的位置和方向而变化。例如,科学中的社会控制就是如此。科学家中间的社会控制是非正式的、分散的,很少涉及任何一种诉讼或正式行为。因此,一个科学家很少受到诸如被审查或被驳回之类的公开羞辱,科学家主要受制于他的同事的观点,他的名声取决于同事们对他的工作的评价:

  科学世界的统治权力不是被赋予某个人或某个机构,而是分成很多部分,每个科学家都掌握其中的一部分权力。科学家每次作出某项决定时最终依赖的是他的良知和个人的信仰。作为科学的最高统治者之一,他影响科学的内容或科学生活的秩序。这种权力的行使会对其他科学家的利益产生极大影响。

  一个科学家的同事们注意观察该科学家工作的每个方面,工作的内容以及与他的工作有关的观念。例如,同事们希望他客观、不偏私,希望他与别人分享他的知识和发现。同事们希望他工作谨慎小心,要求他有独创性,并在成功时保持谦逊。科学家中的社会控制通常是间接的、微妙的,但也是无法逃避的。然而,社会控制的量也随科学场合的不同而变化,因此有的科学家就比其他科学家受到更多的社会控制。

  科学理论是个量的变数。科学家中的社会控制直接随它们而变化。于是,当科学知识随时间发展起来后,科学中的社会控制也随之发展。几个世纪以来,科学标准大大增多,也更加严格,科学上的不正当行为的严重性也增加了。例如,剽窃现象在今天就比在过去性质严重——其后果也更为严重。这也适用于对剽窃的错误指控,对科学发现的歪曲,工作质量糟糕以及其他科学上的不正当行为。科学家之间的相互监督也比以前增强了。这出现在科学生活的各个方面,如大学、研究中心、专业协会、非正式网络、联合项目组,出现在合作者和同事之间。科学杂志的编辑和审稿人也维护科学标准,如同评奖委员会、招聘委员会和学术职称晋升委员会一样。这些机构都随着科学本身的发展而成长起来,事实上,许多机构以前甚至根本不存在。因此,在各种社会中,科学上最先进的社会对科学家的社会控制也最先进。最发达的学科(如物理和化学)内的社会控制多于初级学科(如社会学、人类学和政治学)。在每一学科领域中,较为突出的科学家当中的社会控制也较多,这种突出性是由他们的理论的数量和成就表现出来的,如他们的学术文献的发表和被引用。在重要大学和研究中心任职的优秀科学家不断地审核他们同事的研究成果的质量,而那些处于较低水平、从不发表论文的教师则不必为这类事情费神。

  科学中的社会控制随科学在科学空间中的方向而变化;指向较低科学层次的社会控制多于指向较高层次的社会控制。与之相应,某个优秀科学家对相对逊色的科学家的指控与反方向的指控相比,前者发生的可能性更大,性质也更为严重。例如,在大学或其他研究机构中,一个发表了许多出色论文的科学家对一个相对逊色的科学家的不轨行为就没有反方向的不轨行为性质严重。即使有人相信那个逊色的科学家的指控,而那位出色的科学家也不大可能受到社会控制的制裁。因此,一个高级别的科学家几乎可以不担任何风险地、以这种或那种方式伤害比他级别低的同事。例如,他可以掠夺他人的研究成果或观点,作为自己的成果在演讲中宣读或出版。这种方法甚至可能进一步提高他的声誉。一位杰出科学家享有某种豁免,而且他越杰出,享有的豁免也越多。但那些无此资历的科学工作者则必须小心翼翼地对待杰出的同行,因为杰出科学家的评价举足轻重,即使不毁掉、也可以严重损害他们的声誉。因此,当其他因素不变,科学领域内的社会控制与侵害者的声望成反比,但与指控者的声望成正比。因此,一个初出茅庐的科学工作者是最易受伤害的,他的控告几乎不算什么。

  科学家中的社会控制还随他们的常规性而变化。例如,在科学家中,遵循常规观点的科学家比那些爱奇思怪想的科学家有更多的社会控制。但这里社会控制的方向也十分重要:遵循常规的科学家对不遵循常规的同行所持的标准要高于对那些接受较流行理论并与他相似的同行所持的标准。所有的其他科学家也都是这样。不遵循常规的科学家的不当行为显得格外严重:他的独创性尤为可疑,他的激情尤不恰当,他的不逊尤为可恶,他的错误更难以容忍。这一原则说明了为什么当其他因素不变时,一种新理论会比旧日理论遇到更多的社会控制。因此,科学中的拓荒者在他早期可能比别人碰到更多各种类型的阻力,甚至嘲笑。在这个意义上,天才会损害科学家的声望。如果一个不守常规的科学家指责那些遵循常规的同事,这种指责并不构成严重威胁。比较说来,遵循常规的科学家对他的指控是具有免疫力的。如果洛守常规的科学家引用了不守常规的同事的著作而未加说明或未以其他方式致谢,也不怎么严重。而如果一个级别较低的科学家起来维护自己的权利,如防止自己的观点被隐匿或要求得到承认,他的那些遵循常规的同事就会认为他大逆不道。

  最后,文化距离也预示并说明了科学家中的社会控制。在大量的科学理论中,有些在内容和形式上很接近。这种文化距离界定了科学家之间的距离,并预示和说明了他们当中的社会控制。当他们的理论处于非常相似或截然不同这两个极端时,社会控制就很弱或不存在。例如,做同类工作的科学家中社会控制很弱,而在完全不同领域里的科学家当中,社会控制也很弱;另一方面,如科学家们的理论之间的距离既不近也不远,界乎两者之间,熟悉但又并非早已完全熟知(second nature),有差别但又并非完全不同,则科学家中的社会控制会更多一些。在专门科学家之间内的社会控制多于合作者之间,大学的各个系内的社会控制多于各个系之间。一个科学家的同行决定了该科学家的声望,同行一般了解他的工作,但这种了解有一定限度。因此,如果同事们认为他不行的话,他会觉得同事们采用的标准不对,或觉得同事们未理解他。

复制链接| 收藏| 打印