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中华人民共和国婚姻法释义(下)

2008年10月02日10:37 东方法眼胡康生 王胜明 评论字号:T|T
  第四章 离婚

  第三十一条  男女双方自愿离婚的,准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时,发给离婚证。

  【释义】 本条是关于协议离婚的规定。

  这次修改婚姻法未对本条作实质性修改。

  一、协议离婚制度的含义和意义

  我国的离婚制度,分为协议离婚和诉讼离婚两种。由于婚姻关系当事人对离婚所持的态度不同,在处理程序上也不大相同。

  协议离婚也叫“双方自愿离婚”,是指婚姻关系当事人达成离婚合意并通过婚姻登记程序解除婚姻关系的法律制度。其主要特征,一是当事人双方在离婚以及子女和财产问题上意愿一致,达成协议;二是按照婚姻登记程序办理离婚登记,取得离婚证,即解除婚姻关系。

  协议离婚制度,是我国离婚制度的重要组成部分。这项制度在50年的实践中,由于它充分尊重当事人的意愿,且程序简便,因此为婚姻关系当事人充分接受。与此同时,婚姻登记机关也积累了丰富的经验,在制度上日趋完善。随着我国婚姻家庭法制的不断健全,当事人采用协议方式,通过非讼程序解决离婚问题,已被越来越多的当事人作为首先考虑的途径。

  从法律上确立协议离婚制度有以下重要意义:

  第一,协议离婚制度注重婚姻双方当事人的主观意愿,实行协议离婚制度是婚姻自由原则的重要体现。我国法律赋予并保障公民自主自愿地处理个人婚姻问题的权利。男女双方有自主自愿地缔结婚姻的自由,同时,在婚姻当事人双方一致同意解除婚姻关系的时候,也赋予了他们解除婚姻关系的自由并为其提供了程序上的保障。

  第二,实行协议离婚,有利于在婚姻关系已经无法继续维持的情况下,由夫妻双方心平气和地解决矛盾冲突,避免互相指责,消除对立情绪,更可以减少日后双方的仇视和对立。

  第三,这种离婚方式不究问离婚的原因和具体理由,有利于保护个人隐私。

  第四,协议离婚不仅要求双方离婚的合意,而且要求对子女的抚养教育、财产的分割和债务的清偿等作出妥善安排,这样有利于维护当事人双方、子女和第三人的合法权益。

  二、协议离婚的条件

  (一)当事人须为合法夫妻并且具有完全民事行为能力

  1.协议离婚的当事人双方应当具有合法夫妻身份。以协议离婚方式办理离婚的,仅限于依法办理了结婚登记的婚姻关系当事人。不包括未婚同居和有配偶者与他人非法同居的男女双方,也不包括未办理结婚登记的“事实婚姻”中的男女双方。根据《婚姻登记管理条例》第十八条的规定,未办理过结婚登记的男女申请离婚登记的,婚姻登记管理机关不予受理。其间发生的有关身份关系的纠纷,以及涉及子女、财产问题的争议,可以诉请人民法院处理。

  2.协议离婚的当事人双方均应当具有完全的民事行为能力。只有完全民事行为能力人才能独立自主地处理自己的婚姻问题。一方或者双方当事人为限制民事行为能力或者无民事行为能力的,即精神病患者、痴呆症患者,不适用协议离婚程序,只能适用诉讼程序处理离婚问题,以维护没有完全民事行为能力当事人的合法权益。

  (二)协议离婚当事人双方必须具有离婚的共同意愿

  “双方自愿”是协议离婚的基本条件,协议离婚的当事人应当有一致的离婚意愿。这一意愿必须是真实而非虚假的;必须是自主作出的而不是受对方或第三方欺诈、胁迫或因重大误解而形成的;必须是一致的而不是有分歧的。对于一方要求离婚的,婚姻登记管理机关不予受理,只能通过诉讼离婚解决争议。

  (三)对子女和财产问题已有适当处理

  “对子女和财产问题已有适当处理”是协议离婚的必要条件。如果婚姻关系当事人不能对离婚后的子女和财产问题达成一致意见、作出适当处理的话,则不能通过婚姻登记程序离婚,而只能通过诉讼程序离婚。

  1.对子女问题有适当处理,是指对双方离婚后有关子女抚养、教育、探望等问题,在有利于保护子女合法权益的原则下作了合理的、妥当的安排。包括子女由哪一方直接抚养,子女的抚养费和教育费如何负担、如何给付等等。由于父母与子女的关系不因父母离婚而消除,协议中还可以约定不直接抚育方对子女探望权利行使的内容,包括探望的方式、时间等。

  2.对财产问题有适当处理,主要包括:(1)在不侵害任何一方合法权益的前提下,对夫妻共同财产作合理分割,对给予生活困难的另一方以经济帮助作妥善安排,并切实解决好双方离婚后的住房问题;(2)在不侵害国家、集体和第三人利益的前提下,对共同债务的清偿作出负责的处理。

  三、协议离婚的程序

  按照现行《婚姻登记管理条例》的规定,有关协议离婚程序的主要内容如下:

  (一)协议离婚的主管机关

  协议离婚的主管机关是民政部门。具体的婚姻登记管理机关,在城市是街道办事处或者市辖区、不设区的市人民政府的民政部门,在农村是乡、民族乡、镇的人民政府。在婚姻登记管理机关中,由持有婚姻登记管理员证书的人员从事协议离婚的登记工作。

  (二)协议离婚的具体程序

  1.当事人申请。离婚登记按地域进行管辖。当事人协议离婚的,应到一方户口所在地的婚姻登记管理机关申请离婚登记。

  由于离婚是一种重要的身份法律行为,因此,当事人离婚,必须双方亲自到婚姻登记管理机关申请离婚登记,不得委托他人代为办理。申请时应持双方的结婚证、户口簿、居民身份证等证件和证明,以及离婚协议书。离婚协议书应当写明双方当事人的离婚意思表示以及关于子女抚养、夫妻一方生活困难的经济帮助、财产分割及债务处理等协议事项,并由双方当事人签字或者盖章。

  2.婚姻登记管理机关审查。婚姻登记管理机关应对当事人的离婚申请进行审查,查明当事人所携带的证明和证件是否齐全,当事人是否符合登记离婚的诸项条件。婚姻登记管理机关如查明仅为夫妻一方要求离婚,或者夫妻双方虽然都同意离婚,但在子女和财产等问题上未达成协议的,婚姻登记机关不予受理。

  3.离婚登记和发给离婚证。婚姻登记管理机关自受理离婚申请之日起1个月内,对符合离婚条件的,应当予以登记,发给离婚证,注销结婚证。离婚证是婚姻关系已经合法解除的具有法律效力的文件。当事人从取得离婚证之日起,解除婚姻关系。

  经过审查,对不符合法定条件而不予登记的,婚姻登记管理机关应当以书面形式说明不予登记的理由。

  四、对离婚登记后有关问题的处理

  (一)对一方不履行离婚协议所确定的义务的处理

  男女双方经婚姻登记管理机关办理了离婚登记后,当事人一方不按照离婚协议履行应尽的义务,或者在子女抚养、财产问题上发生纠纷的,当事人可以向人民法院提起民事诉讼。

  (二)离婚证遗失或损毁的补救

  如果离婚证遗失或者损毁,当事人可以持所在单位、居民委员会或者村民委员会出具的证明,向原办理离婚登记的婚姻登记管理机关申请出具解除夫妻关系证明书。解除夫妻关系证明书与离婚证具有同等法律效力。

  (三)离婚登记的撤销及复议

  根据《婚姻登记管理条例》的规定,申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的,婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记;对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回离婚证,并对当事人处以200元以下的罚款。

  当事人认为符合离婚登记条件而婚姻登记管理机关不予登记的,或者当事人对处罚不服的,可以依照行政复议法的规定申请复议;对复议决定不服的,可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼。

  第三十二条  男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。

  人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。

  有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:

  (一)重婚或有配偶者与他人同居的;

  (二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;

  (三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;

  (四)因感情不和分居满二年的;

  (五)其他导致夫妻感情破裂的情形。

  一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。

  【释义】 本条是关于诉讼外调解和诉讼离婚的规定。

  这次修改婚姻法,对本条作了补充完善,主要是增加规定了导致夫妻感情破裂的原因和表明夫妻感情不和的事由,以便于司法审判中更准确地适用婚姻法有关诉讼离婚条件的规定。这条规定的修改,并没有对1980年婚姻法规定的“如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚”的内容作实质性修改。

  一、诉讼外调解

  诉讼外调解,其依据来源于本条规定的“男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解”。这种调解属于民间性质。“有关部门”在实践中一般是当事人所在单位、群众团体、基层调解组织等。由这些部门进行调解,符合当事人的非讼心理和社会生活中的传统习惯,易于当事人认可和接受。也由于调解人一般对当事人的情况比较了解,便于做好思想开导工作,缓解夫妻间的矛盾,有助于妥善、及时地化解离婚争议。

  对于离婚纠纷,诉讼外调解并不是当事人要求离婚的必经程序,也不是诉讼前的必经程序。当事人可以直接向人民法院起诉,也可以在接受调解后随时退出调解。调解前不能“强拉硬拽”,调解中也不能“强加于人”。因此,经过调解可能会出现不同的结果:一种是双方的矛盾得到化解,重归于好,继续保持婚姻关系;第二种是双方都同意离婚,在子女和财产问题上也达成一致意见,采用协议离婚的方式,到婚姻登记管理机关办理离婚登记手续;再一种是调解不成,一方坚持离婚,另一方则坚持相反意见,或者虽都同意离婚,但对子女、财产问题达不成协议,而需诉诸法院解决。

  二、诉讼离婚

  (一)诉讼离婚的概念及特征

  诉讼离婚,是婚姻当事人向人民法院提出离婚请求,由人民法院调解或判决而解除其婚姻关系的一项离婚制度。诉讼离婚制度,适用于当事人双方对离婚有分歧的情况,包括一方要求离婚而另一方不同意离婚而发生的离婚纠纷;或者双方虽然同意离婚,但在子女和财产问题上不能达成一致意见、作出适当处理的情况。

  诉讼离婚制度有下述特征:

  第一,诉讼离婚有着法定的必要条件,即“感情确已破裂,调解无效”。人民法院在审理案件中也必须执行法律规定的条件,并以此为据裁判是否许可当事人离婚。

  第二,在诉讼活动中,人民法院对争议处理起主导作用,它要对当事人提出的离婚请求和理由进行审查,是否准予离婚取决于人民法院的依法裁量,它既可以判决准予离婚,也可以依法驳回当事人的请求。

  第三,人民法院依法作出的调解和判决,在发生法律效力后,即具有强制执行力,当事人不履行调解书和判决书中所确定的义务的,人民法院可依另一方的申请予以强制执行。

  (二)诉讼离婚的法院管辖

  依照我国《民事诉讼法》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》,当事人提起的离婚诉讼,原则上由被告住所地人民法院管辖。但在下述情况下,采用特殊的地域管辖:

  1.被告离开住所地超过一年的,由原告住所地人民法院管辖;双方离开住所地超过一年的,由被告经常居住地人民法院管辖,没有经常居住地的由原告起诉时居住地的人民法院管辖。

  2.被告下落不明或者宣告失踪的,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖。

  3.被告被劳动教养或者被监禁的,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖。

  4.非军人对非文职军人提起离婚诉讼由原告住所地人民法院管辖;双方当事人都是军人的,由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。

  5.被告不在中华人民共和国领域内居住的,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖。

  6.中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。

  (三)诉讼中的调解和判决

  1.诉讼中的调解

  本条规定,“人民法院审理离婚案件,应当进行调解”。这表明调解是人民法院审理离婚案件的必经程序。适用调解程序,其目的在于防止当事人草率离婚,以及在双方当事人不能和解时,有助于平和、妥善地处理离婚所涉及的方方面面的问题。在婚姻生活中,双方难免会有一些冲突和纠葛,有时逞一时之气,就会使矛盾扩大,冲突变得激烈,由此,一些尚未达到不能共同生活程度的婚姻当事人也要求离婚。由法院进行调解,可以促使双方当事人平息怨恨、减少敌对,对自己的婚姻状况和今后的生活进行充分的考虑,珍惜自己与配偶的婚姻关系。即使调解和好不成,双方还是坚持离婚的,也可以调解离婚。调解离婚有助于解决财产和子女问题,由此而达成的调解离婚协议,双方当事人一般都能自觉履行。当然,通过调解达成协议,必须当事人双方自愿,不得强迫;调解也不是无原则的,而应当本着合法的原则进行,调解协议的内容不得违反法律规定。

  经过诉讼中的调解,会出现三种可能:第一种是双方互谅互让,重归于好。人民法院将调解和好协议的内容记入笔录,由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章,协议的法律效力至此产生。第二种是双方达成全面的离婚协议,包括双方同意离婚,妥善安排子女今后的生活、合理分割财产等。人民法院应当按照协议的内容制作调解书。调解书应写明诉讼请求、案件的事实和调解结果,并由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。离婚调解书经双方当事人签收后即具有法律效力。第三种是调解无效,包括双方就是否离婚或者子女抚养、财产分割等方面达不成协议,在这种情况下,离婚诉讼程序继续进行。

  2.判决

  调解不能久调不决,对于调解无效的案件,人民法院应当依法判决。判决应当根据当事人的婚姻状况,判决准予离婚或者判决不准离婚。

  一审判决离婚的,当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。当事人不服一审判决的,有权依法提出上诉。双方当事人在15天的上诉期内均不上诉的,判决书发生法律效力。第二审人民法院审理上诉案件可以进行调解。经调解双方达成协议的,自调解书送达时起原审判决即视为撤销。第二审人民法院作出的判决是终审判决。对于判决不准离婚或者调解和好的离婚案件,没有新情况、新理由,原告在6个月内又起诉的,人民法院不予受理。

  (四)诉讼离婚的条件

  1.1980年婚姻法和司法解释规定的内容

  1980年婚姻法规定,“如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚”。根据这一规定,“感情确已破裂”成为诉讼离婚的基本条件和司法尺度,是准予或者不准予离婚的原则界限。夫妻感情是婚姻关系的基础,离婚争议的产生,归根到底可以归结到感情的变化。如果感情确已破裂,婚姻已经“名存实亡”,就应当依法予以解除。准予或不准予离婚,只能以夫妻的感情状况为客观依据。婚姻法和社会主义婚姻道德都要求婚姻要以感情为基础,如果夫妻感情确实已经难以弥合,那么,解除婚姻关系对于双方、对于社会都会成为一种幸事。感情确已破裂应准予离婚,是婚姻自由的重要内容,充分体现了当事人离婚自由的权利。如果用法律手段强行维持感情确已破裂的婚姻关系,与婚姻自由的原则不相吻合。将感情确已破裂,作为准予离婚的法定条件,表明人民法院准予当事人离婚,并不以当事人有否违背夫妻义务或导致夫妻关系解体的特定过错为标准,而是看婚姻关系有无继续维系的可能。不能将不准离婚作为对过错一方的惩罚手段,而且,以判决不准离婚维持已破裂的婚姻,实际上使无过错方也付出了代价。

  在如何把握“感情确已破裂”的离婚尺度上,人民法院在审判实践中积累了不少经验。最高人民法院于1989年作出了《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干意见》的司法解释,其中既有对感情是否确已破裂的综合分析方法,又有视为感情确已破裂的14种情形。

  该意见指出:人民法院审理离婚案件,准予不准离婚应以夫妻感情是否确已破裂作为区分的界限。判断夫妻感情是否确已破裂,应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析。

  所谓婚姻基础,即双方在结婚时的感情状况,比如双方是以爱情为基础的婚姻,还是以金钱、地位、容貌为基础的结合;是自主自愿的自由婚姻,还是包办婚姻、买卖婚姻;是经过慎重了解的,还是草率结婚的。婚姻基础是否牢固,必然会对婚后生活、夫妻感情和离婚原因产生直接或间接的影响。

  所谓婚后感情,即双方在婚后共同生活期间的感情状况,它是评价婚姻关系好与坏的基本尺度。当事人的道德品质、性格习惯、工作状况、经济合作、子女抚育、家务分担等等,都会不同程度地影响着夫妻感情。夫妻感情处于动态的变化之中,需要对其作历史的、全面的分析,既要考察过去,又要着眼于现在。

  所谓离婚原因,即导致离婚的直接诱因,包括使夫妻感情发生变化的因素或事件,比如一方有赌博、吸毒等恶习或实施家庭暴力等。正确考量离婚原因与夫妻感情破裂的内在联系,对于判断夫妻感情是否破裂,是否具有和好可能有重要意义。

  所谓夫妻关系的现状和有无和好可能,即双方发生离婚纠纷前后夫妻共同生活的实际状况,以及从当事人主观态度和客观状况看,是否有重归于好的可能性。在离婚纠纷发生的前后,夫妻关系会有不同程度的冲突和恶化,但感情是会因一定的主观和客观条件而发生转化的,在濒于破裂时恢复和好也不是没有可能的。因而需要对夫妻关系的现状有所分析,对其发展前景有所预见。

  只有通过对上述几个相互联系的方面进行综合分析,才能作出实事求是的正确判断,为调解提供契机,为判决提供依据。

  最高人民法院“若干意见”还规定,根据婚姻法的有关规定和审判实践经验,凡属下列情形之一的,视为夫妻感情确已破裂,一方坚决要求离婚,经调解无效,可依法判决准予离婚:

  (1)一方患有法定禁止结婚疾病的,或一方有生理缺陷,或其他原因不能发生性行为,且难以治愈的。

  (2)婚前缺乏了解,草率结婚,婚后未建立起夫妻感情,难以共同生活的。

  (3)婚前隐瞒了精神病,婚后经治不愈的,或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚,或一方在夫妻共同生活期间患精神病,久治不愈。

  (4)一方欺骗对方,或者在结婚登记时弄虚作假,骗取《结婚证》的。

  (5)双方办理结婚登记后,未同居生活,无和好可能的。

  (6)包办、买卖婚姻,婚后一方随即提出离婚,或者虽共同生活多年,但确未建立起夫妻感情的。

  (7)因感情不和分居已满3年,确无和好可能的,或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年,互不履行夫妻义务的。

  (8)一方与他人通奸、非法同居,经教育仍无悔改表现,无过错一方起诉离婚,或者过错方起诉离婚,对方不同意离婚,经批评教育、处分,或在人民法院判决不准离婚后,过错方又起诉离婚,确无和好可能的。

  (9)一方重婚,对方提出离婚的。

  (10)一方好逸恶劳、有赌博等恶习,不履行家庭义务,屡教不改,夫妻难以共同生活的。

  (11)一方被依法判处长期徒刑,或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的。

  (12)一方下落不明满2年,对方起诉离婚,经公告查找确无下落的。

  (13)受对方的虐待、遗弃,或者受对方亲属虐待,或虐待对方亲属,经教育不改,另一方不谅解的。

  (14)因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。

  以上情形,有的属于一方当事人的过错,如一方重婚、非法同居;有的有悖于婚姻目的,如一方有生理缺陷、下落不明;有的属于根本未建立起夫妻感情的情形,如草率结婚;有的则成为导致夫妻感情破裂的诱因,如虐待、遗弃或有赌博等恶习;而有的则是夫妻感情不和的事实证明,如夫妻长期分居。

  这次修改婚姻法,将审判实践中认为是成熟的内容纳入到婚姻法的规定之中,有的作为无效婚姻的情形,如婚前患有不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;有的作为可撤销婚姻,如因胁迫而结婚的;而有些则作为导致夫妻感情破裂的情形,补充到婚姻法诉讼离婚的规定之中。

  2.关于“夫妻感情破裂”与“婚姻关系破裂”的不同意见

  在这次修改婚姻法征求意见的过程中,就是否将“夫妻感情确已破裂”修改为“婚姻关系确已破裂”或“夫妻关系确已破裂”,主要有两种不同意见,现分别归纳如下:

  一种意见认为,应将“夫妻感情破裂”改为“婚姻关系破裂”。其理由是:(1)婚姻法的调整对象是婚姻关系,而不只是感情关系。(2)感情是婚姻的基础,但不是婚姻关系,在离婚的法定标准上过分强调婚姻关系的感情内涵,容易在概念上把婚姻关系简单化。(3)感情破裂标准不符合我国婚姻关系的现状,许多婚姻的基础并非是感情,但却是自愿。最高人民法院关于如何判断夫妻感情确已破裂的司法解释所列举的14种情形中,也有相当部分属于非感情因素。如果过分强调感情因素,容易忽视非感情因素对婚姻关系的存续或终止所起的重要作用。(4)夫妻感情是当事人内心的感受,比较复杂,法院难以识别和判断,会降低法律规定在司法实践中的可操作性,而缺乏对婚姻关系破裂事实进行分析的离婚判决,又不可避免地会产生较大的主观随意性。(5)用“夫妻感情破裂”作为离婚的法定条件,与国际立法术语相异。

  另一种意见认为,应当维持《婚姻法》关于“感情确已破裂,调解无效”这一离婚标准。其理由是:(1)“夫妻感情破裂”与“婚姻关系破裂”没有实质区别,最终还是因感情破裂而导致离婚,婚姻关系能否维持是以感情为前提的。(2)感情破裂是婚姻关系解体的内核,至于法律上宣告婚姻的解体,不过是婚姻解体的外在形式,形式服从内容。(3)感情破裂作为离婚标准符合马克思主义对于离婚问题的基本观点。(4)感情破裂是客观的,最高人民法院的司法解释本身就提供了这样的判断依据。(5)法律上并不是把感情确已破裂作为离婚的唯一原因,实际上在司法实践中,也包括了婚姻关系客观上不能维持的现象,但是感情确已破裂是主要的,婚姻关系不能维持或者夫妻双方不能继续共同生活应当是从属性的。(6)改为“婚姻关系确已破裂”实际上在确认离婚标准上没有实质性改变,反而会造成放宽或收紧离婚条件的误导。

  3.婚姻法修改后增加的主要内容

  这次婚姻法修改,在诉讼离婚的法定条件上,继承了1980年婚姻法的精髓,未作实质性修改,仍然是“如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚”。既没有进一步限制也没有放宽离婚的标准。而是根据1980年婚姻法实施以来社会生活、家庭生活中反映出来的突出问题,以及在司法审判中所积累的经验,在原来两款规定的基础上,将导致夫妻感情破裂的几种常见的情形和一方被宣告失踪而不能达到婚姻目的的情形具体列举,新增加了两款规定,即:“有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:(一)重婚或有配偶者与他人同居的;(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(四)因感情不和分居满二年的;(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。”

  (1)重婚或有配偶者与他人同居的

  重婚是指有配偶者又与他人结婚的违法行为。其表现为法律上的重婚和事实上的重婚。前者是指有配偶又与他人登记结婚。后者是指有配偶者又与他人以夫妻名义同居生活。有配偶者与他人同居,也称姘居,是指有配偶的人与他人过着隐蔽的同居生活,不以夫妻名义,也无永久共同生活目的的行为。重婚和有配偶者与他人同居的行为,严重违反了我国一夫一妻制的婚姻制度,严重伤害夫妻感情,是导致离婚的情形之一。

  因重婚而引发的离婚案件,会出现两种情况:

  一是一方重婚,合法婚姻的另一方起诉离婚的。对此,起诉方坚决要求离婚,调解无效的,应准予离婚。二是重婚一方起诉与原配偶离婚的。对此,如夫妻感情尚未破裂,原配偶坚持不离婚的,可不准予离婚。如果夫妻感情确已破裂,调解无效的,可准予离婚。

  因姘居而产生的离婚纠纷,也会出现姘居一方的配偶起诉离婚和姘居一方起诉离婚两种情况,对此,人民法院也应以夫妻感情是否确已破裂为基准,决定准予或者不准予离婚。

  在处理涉及重婚和姘居的离婚案件中,应当注意以下几点:

  ①必须分清是非、明确责任。对于重婚的应当依法解除重婚关系,并依法给予刑事制裁;对于姘居的,必要时可以向有关单位提出给予党纪、政纪处分的司法建议。

  ②不能以判决不准离婚作为惩罚重婚一方和姘居一方的手段,强制维持其名存实亡的夫妻关系。无论是无过错方还是有过错方提出离婚,都应以夫妻感情是否破裂作为是否准予离婚的准则。

  ③准予离婚的,应当在子女和财产问题上照顾无过错方的利益,并应当支持无过错方的损害赔偿请求。

  (2)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的

  家庭暴力和虐待,是指发生在家庭成员之间,以殴打、捆绑、残害身体、禁闭、冻饿、凌辱人格、精神恐吓、性暴虐等手段,对家庭成员从肉体上、精神上进行伤害、摧残、折磨的行为。遗弃是指对于需要扶养的家庭成员,负有扶养义务而拒绝扶养的行为。表现为经济上不供养,生活上不照顾,使被扶养人的正常生活不能维持,甚至生命和健康得不到保障。近年来,因家庭暴力、虐待和遗弃家庭成员而导致离婚的案件增多,甚至发生毁容、残肢、杀夫杀妻等恶性案件。

  人民法院处理因家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员而导致的离婚案件,应当查明夫妻及其他家庭成员之间的感情状况,实施暴力、虐待和遗弃行为的事实和情节。如平时感情不好,实施上述行为是经常的、一贯的、恶劣的,已严重伤害了夫妻感情,调解无效的,应准予离婚。如果平时感情尚好,上述行为是一时而为之且情节不严重的,应当责其改过并着重进行调解,化解纠纷。

  (3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的

  因有赌博、吸毒以及酗酒等恶习而导致的离婚案件不在少数。沾染上这些恶习的人好逸恶劳,不务正业,不但不履行家庭义务,反而常常引发家庭暴力,消耗家庭的经济积蓄,使家庭的安宁、正常的生活难以为继。身染恶习,屡教不改,夫妻不堪同居生活。

  对于这类案件,人民法院应当查明有赌博、吸毒、酗酒等行为一方的一贯表现和事实情况。对情节较轻,有真诚悔改表现,对方也能谅解的,应着眼于调解和好。对于恶习难改,一贯不履行家庭义务,夫妻感情难以重建,夫妻难以共同生活的,经调解无效,应准予离婚。

  (4)因感情不和分居满二年的

  夫妻因感情不和分居满二年,一般来说可以构成夫妻感情破裂的事实证明。“分居”是指夫妻间不再共同生活,不再互相履行夫妻义务,包括停止性生活,经济上不再合作,生活上不再互相关心、互相扶助等。具有分居二年的情形,说明夫妻关系已徒具形式,名存实亡。当事人以此事由诉请人民法院离婚的,如经调解无效,应准予当事人离婚。

  适用此项规定,应注意以下问题:

  ①分居的原因是由于夫妻感情不和,而不是因工作、学习等原因导致的两地分居,以及因住房问题造成的夫妻不能同室而居。

  ②分居强调的是夫妻双方互不履行夫妻义务,而不是单方面的不履行家庭义务。

  ③夫妻分居已满二年,但未造成夫妻感情确已破裂或经调解尚有和好可能的,则不能认为已具备准予离婚的条件。

  ④夫妻分居与否、分居是否满二年,都不是当事人诉请离婚的必要条件。如果夫妻感情确已破裂,调解无效的,虽无分居事实或分居未满二年,也应依法准予离婚。

  在婚姻法修正案草案征求意见过程中,曾对是否规定该项内容,以及对分居年限的长短存在着不同意见。有的赞成这一规定,认为它反映了夫妻感情破裂的事实情况,理当作为离婚理由;有的不主张规定这项内容,否则会给“喜新厌旧”的人以利用法律的机会,对无过错方不公平。有的认为分居二年时间太短,不利于家庭关系的稳定,应改为三年或五年;有的认为分居已表明夫妻感情不和,要求达到二年时间没有必要,而且分居时间长容易引发家庭恶性事件,不利于保护妇女权益,建议改为一年。修改后的婚姻法集中多数意见规定为二年。

  (5)其他导致夫妻感情破裂的情形

  导致夫妻感情破裂的原因复杂多样,比如一方犯有强奸罪、奸淫幼女罪、侮辱妇女罪等罪行,严重伤害夫妻感情的。再比如一方婚后患严重的精神疾病,久治不愈,夫妻生活无法维持的。这些情形在婚姻法中难以逐一列举,人民法院应当本着保障离婚自由、防止轻率离婚的原则,根据婚姻法的立法精神和案件的具体情况,作出正确判定。

  在此需要重申的是,该条增加规定的上述四种情形,并非婚姻当事人诉讼离婚的必备条件。婚姻当事人在婚姻生活中,如无以上情况发生,但有其他因素导致夫妻感情破裂、调解无效的,人民法院亦应判决准予离婚。从另一方面讲,即使婚姻当事人间有上述情形发生,但未导致夫妻感情破裂,或虽给夫妻感情造成裂痕,但可以经过调解和好的,人民法院则不能判决解除婚姻关系。

  此外,该条增加了第四款规定:“一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。”

  根据我国《民法通则》第二十条规定和《民事诉讼法》第一百六十八条的规定,公民下落不明满二年的,即该人离开自己居住的地方,音讯杳无,已持续达到二年的,其配偶、父母、子女等利害关系人可以向下落不明的人住所地基层人民法院申请宣告他为失踪人。人民法院受理宣告失踪案件后,应当发出寻找下落不明人的公告,公告期间为三个月。公告期间届满,宣告失踪的事实如果得到确认,人民法院应当作出宣告失踪的判决。对夫妻一方被宣告失踪的,婚姻关系已名存实亡,另一方提出离婚请求的,人民法院即应判决准予离婚。

  第三十三条  现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意,但军人一方有重大过错的除外。

  【释义】 本条是关于现役军人离婚的特别规定。

  这次修改婚姻法对本条的规定进行了完善。

  一、对军人婚姻特别保护的意义

  军队是执行国家政治任务的武装集团,军人是从事军事工作的特殊人员,他(她)们担负着保卫社会主义革命和建设,保卫国家主权、领土完整,防御外来颠覆和侵略的艰巨任务,为了祖国和人民的安宁日夜战斗在国防岗位上。对军人婚姻实行特别保护是维护军队稳定的需要,有利于维护部队广大官兵的切身利益,有利于维护军队的稳定,符合我国的国情和军情,对于消除军人的后顾之忧,激发保家卫国的热情,增强部队战斗力起到了十分积极的作用。同时,也是拥军优属工作的一项重要内容。从1950年婚姻法的制定,到1980年的修改,我国的婚姻法都对现役军人的婚姻问题作了特殊规定。这种特别规定,体现了军人婚姻历来受到党和国家的高度重视和特别保护。

  对军人婚姻实行特别保护是党和国家的一贯政策。早在红军时期颁布的《中华苏维埃共和国婚姻法》就规定:“红军战士之妻要求离婚,须得其夫同意。”抗日战争时期颁布的《晋察冀边区婚姻条例》规定:“抗日军人之配偶,非于抗日军人生死不明逾4年后,不得为离婚之请求。”1950年新中国颁布的第一部婚姻法明确规定:“现役革命军人与家庭有通讯关系的,其配偶提出离婚,须得革命军人的同意。”1980年公布的现行婚姻法在确立婚姻自由原则的同时,再次规定:“现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意。”l997年公布的国防法规定:“国家采取有效措施保护现役军人的荣誉、人格尊严,对现役军人的婚姻实行特别保护。”同年公布的新刑法也对破坏军婚罪作了规定。这充分说明,对军人婚姻实行特别保护,是党和国家的一贯政策,并作为有关军人婚姻立法遵循的重要原则,这项政策和原则至今没有改变。

  对军人婚姻实行特别保护并不违背婚姻自由的原则。实行婚姻自由,是我国婚姻法确立的一项基本原则。同时,由于军队担负的特殊任务和军人职业特点,国家对军人婚姻,又有一些特殊的法律规定和政策,它既体现在“现役军人配偶要求离婚,须得军人同意”,也体现在军人择偶必须遵守国家和军队的有关规定,军人配偶也享受国家和社会给予军婚家庭的优待和照顾。

  二、需要完善的问题

  1980年婚姻法规定,现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意。有的部门和一些法律专家认为,该条规定不符合婚姻自由的原则,特别是军人一方有家庭暴力等重大过错时,其配偶要求离婚还须该军人同意,更不合理,建议删去该条规定,或者修改为现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意,但军人一方有重大过错的除外。有的部门认为,对军人婚姻实行特别保护是党和国家的一贯政策,新时期兵役制度改革后,基层军官和士官结婚后与配偶分居两地的情况仍很普遍,对军人婚姻依法实行特别保护,对于消除军人的后顾之忧,维护军队稳定,增强部队战斗力有着积极的作用。1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中规定:“现役军人的配偶提出离婚,应按婚姻法第二十六条规定进行审理。军人不同意离婚时,应教育原告珍惜与军人的夫妻关系,尽量调解和好或判决不准离婚。对夫妻感情已经破裂,经过做和好工作无效,确实不能继续维持夫妻关系的,应通过军人所在部队团以上的政治机关,做好军人的思想工作,准予离婚。”这一规定基本上也能解决因军人一方有重大过错准予离婚的问题。因此,这个司法解释是可行的,要求保留婚姻法保护军婚的规定,对该条内容不作补充、修改。

  立法机关认为,对军婚予以特别保护是必要的,但是,对于军人一方有过错的,也应作相应的规定,以保护其配偶的合法权益。因此,根据有的常委委员和一些地方、部门、专家的意见,在“现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意”之后增加规定“但军人一方有重大过错的除外”。

  三、适用这一规定应注意的问题

  (一)本条适用的主体

  该条规定适用的主体是现役军人和现役军人的配偶。

  1.现役军人,指有军籍的人,包括在中国人民解放军服现役、具有军籍和军衔的军官、士兵。具体包括:

  现役军官:被任命为排级以上职务或者初级以上专业技术职务,并授予相应军衔的现役军人。

  军士长,专业军士:均属士官、志愿兵役制士兵。军士长是指被任命为基层行政或者专业技术领导管理职务的现役士兵。专业军士是指服现役满5年以上,自愿继续服现役,经批准担任专业技术工作的现役士兵。

  军士、兵:在中国人民解放军被授予上士、中士、下士,以及上等兵、列兵军衔的义务兵役制士兵。他们中间的绝大多数由于年龄尚幼,不具备结婚的年龄条件,因此一般不适用本条的规定。

  中国人民武装警察部队虽然不属于中国人民解放军的编制序列,但是在婚姻问题上仍按现役军人婚姻问题处理。

  现役军人不包括:一是在军事单位中未取得军籍的职工;二是退役军人,包括复员军人、转业军人、退休军人、离休军人以及退役的革命伤残军人;三是在地方担任某种军事职务的人员。如不属于军队编制的在武装部工作的干部、编入民兵组织或者经过登记的预备役士兵。

  2.现役军人的配偶,指同现役军人履行了结婚登记手续,并领取结婚证的非军人一方。也是本条的主体。

  (二)不适用本条规定的两类军人离婚案件

  1.如果双方都是现役军人,则不是该条调整的对象。本条的立法意图,是以一定方式限制军人配偶的离婚请求实现权,从而对军人一方的意愿予以特别支持。如果双方都是现役军人,不管由谁首先提出离婚诉讼,若要适用本条的规定,则必然会妨害另一方军人的利益。这与该条特殊保护军人婚姻的立法意图不相符合。

  2.现役军人向非军人主动提出离婚的,不适用本条的规定,应按一般离婚纠纷处理。中国人民解放军总政治部于1980年发布了《关于军队贯彻执行〈中华人民共和国婚姻法〉的暂行规定》,该文件规定:“现役军人提出离婚,应持严肃慎重的态度,要不违反法令,不败坏道德。申请离婚者须经所在单位团以上政治机关同意,并出具证明,方可到地方婚姻登记机关登记离婚,或向人民法院提出离婚诉讼。”

  (三)现役军人的配偶提出离婚,现役军人不同意的处理

  如果婚姻基础和婚后感情都比较好,人民法院应配合现役军人所在单位对军人的配偶进行说服教育,劝其珍惜与军人的婚姻关系,正确对待婚姻问题,尽量调解和好或判决不予离婚。但是,如果感情确已破裂,确实无法继续维持夫妻关系,经调解无效,人民法院应当通过军人所在单位的政治机关,向军人做好工作,经其同意后,始得准予离婚。

  (四)需征得军人同意的例外情况

  “但军人一方有重大过错的除外”,是针对“须得军人同意”而说。“须得军人同意”不是绝对的,如果夫妻感情破裂是由于军人一方的重大过错造成的,非军人配偶一方也可以提出离婚,但过错限定在“重大过错”而非一般的过错。哪些属于军人一方的“重大过错”,将由最高人民法院根据审判实践作出具体的司法解释。总之,处理涉及军人的离婚问题,有关部门必须慎重对待,从严掌握。

  四、该条规定与离婚法定理由的关系

  婚姻法第三十二条规定:“如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。”这一规定的法律意义在于:夫妻感情是否确已破裂,是判决准予或不准予离婚的原则界限。法定离婚理由属于普通条款的范畴,这一原则界限,广泛适用于一般的离婚案件,人民法院应准确地区分和认定夫妻感情是否确已破裂,从而在调解无效的情况下,通过判决的形式决定是否准予离婚。而本条是只适用于“现役军人的配偶要求离婚”案件的特别条款。是从维护军队稳定的大局出发,作出的对军人婚姻的特殊保护的规定,依据“特别法优于普通法”的原则,在处理非军人要求与军人离婚的诉讼案件中,应首先适用本条的规定。

  五、对于破坏军人婚姻的违法犯罪行为应给予坚决打击

  现役军人的配偶提出离婚须得军人同意的规定,只是保护军人婚姻的民事法律措施。如果此类纠纷是由于第三者破坏军婚造成并且构成犯罪的,应依法追究第三者的刑事责任。《刑法》规定:“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的,处三年以下有期徒刑或拘役。利用职权、从属关系,以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的,依照刑法的有关规定定罪处罚。”

  第三十四条  女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。女方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。

  【释义】 本条是关于男方离婚请求权的限制性的规定。

  这次修改婚姻法对本条的规定进行了完善。

  1980年婚姻法第二十七条规定:“女方在怀孕期间和分娩后一年内,男方不得提出离婚。女方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。”这项规定是对保护妇女、儿童身心健康的特别规定,它在一定条件下限制了男方提出离婚的请求权。

  在修改婚姻法的讨论中,有的人提出,自然流产或人工流产,即中止妊娠(俗称“小产”),对妇女的身心健康都会有很大的影响,妇女在此期间也应受到法律的特别保护。而且,《妇女权益保障法》第四十二条:“女方按照计划生育的要求中止妊娠的,在手术六个月内,男方不得提出离婚”,对此问题已作了规定。为此,立法机关在原条文的基础上,增加了“女方在中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚”的内容。

  为了照顾女方怀孕期间和分娩后一年内或中止妊娠后六个月内的特殊情况,保护胎儿、婴儿的健康、维护妇女的身心健康,上述限制是完全合理的。对女方怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,一方面胎儿或婴儿正处在发育阶段,正需要父母的合力抚育;另一方面妇女也需要身心的康复,如果此时男方提出离婚请求,对妇女的精神刺激过重,既影响妇女的身体健康,也不利于胎儿或婴儿的保育。在上述期间内禁止男方提出离婚,不仅出于事实上的需要,也是社会主义道德的要求。法律不仅要保护胎儿和婴儿,同时也要保护妇女。为了保护妇女和子女的正当利益,法律禁止男方在此时提出离婚请求是完全必要的。

  这条规定限制的主体是男方,而不是女方;限制的是男方在一定期限内的起诉权,而不是否定和剥夺男方的起诉权,只是推迟了男方提出离婚的时间,并不涉及到准予离婚与不准予离婚的实体性问题。也就是说,只是对男方离婚请求权暂时性的限制,超过法律规定的期限,不再适用此规定。但是,男方在此期间并不是绝对的没有离婚请求权,法律还有例外规定,即人民法院认为“确有必要”的,也可以根据具体情况受理男方的离婚请求。所谓“确有必要”,一般是指比该条特别保护利益更为重要的利益需要关注的情形。“确有必要”受理男方离婚请求的案例是非常少的,哪些情形“确有必要”受理,由人民法院认定。

  法律还规定了该条的另一种例外情形,即在此期间,女方提出离婚的,不受此规定的限制。女方自愿放弃法律对其的特殊保护,说明其本人对离婚已有思想准备,此时,不应加以限制,法院应根据实际情况判予离婚。

  第三十五条  离婚后,男女双方自愿恢复夫妻关系的,必须到婚姻登记机关进行复婚登记。

  【释义】 本条是关于复婚的规定。

  复婚,是指离了婚的男女重新和好,再次登记结婚,恢复夫妻关系。

  男女双方离婚后又自愿复婚,可以通过办理恢复结婚登记,重新恢复夫妻关系。复婚登记手续基本与结婚登记手续一致,男女双方应当亲自到一方户籍所在地的婚姻登记机关申请复婚登记。在办理复婚登记时,应提交原离婚证,以备婚姻登记机关审查。

  婚姻登记机关按照结婚登记程序办理复婚登记。在办理复婚登记时,应当收回双方当事人的离婚证后,重新发给结婚证。收回离婚证的目的,是防止当事人重婚。对于复婚的当事人一般不再要求进行婚前健康检查。

  现实生活中经常出现离婚后未办复婚手续双方又同居的现象,那么,这时的婚姻关系具有何种效力呢?我国《婚姻登记管理条例》规定:“中国公民在中国境内结婚、离婚、复婚的必须依照本条例的规定进行登记。”因此,对于离婚后,未办理恢复结婚的登记手续而又实行同居,可以说法律是不承认其婚姻效力的,这种同居将产生的法律后果包括:一是法律上不承认他们之间的关系是合法的婚姻关系。二是由于未办理复婚手续,相互之间没有继承对方遗产的权利和相互扶养的义务。

  第三十六条  父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。

  离婚后,父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。

  离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。

  【释义】 本条是关于离婚对父母子女关系的影响及离婚后的子女抚养的规定。

  一、离婚后父母与子女关系

  婚姻关系的解除,只是夫妻双方的基于婚姻而存在的人身关系和财产关系归于消灭,但父母与子女之间存有的血亲关系不因父母离婚而消除。为了子女的合法利益,不致因父母离婚而受到损害,该条第一款规定:“父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。”这是离婚后父母子女身份关系在法律上的基本界定。

  夫妻关系和父母子女关系是两种不同性质的关系。夫妻关系是男女两性基于自愿而结成的婚姻关系,可依法律程序而成立,亦可依法律行为而消除;而父母子女关系是基于出生事实而形成的自然血亲关系,不能人为解除。离婚后,子女无论随父母哪一方生活,仍是父母双方的子女,本法关于父母子女权利义务的规定仍然适用,不能因父母离婚而受到影响。

  但拟制血亲所形成的父母子女关系,能否因父母离婚而解除呢?

  (一)继父或继母与继子女的抚养关系

  由于继父或继母与继子女没有血缘关系,因此,当继父(母)与生母(父)离婚时,继子女与继父母的关系应本着以下原则处理:(1)生父与继母或生母与继父离婚时,继父或继母对曾受其抚养教育的继子女,不同意继续抚养的,不能勉强,继子女与继父或继母的关系可自然解除。继父或继母愿意继续抚养继子女的,人民法院应予准许。(2)受继父或继母长期抚养、教育的继子女已成年的,继父或继母与继子女已经形成的身份关系和权利义务关系不能因离婚而自然解除;只有在继父或继母或继子女一方或双方提出解除继父母子女关系并符合法律规定的条件下,才可以解除。但由继父或继母养大成人的并独立生活的继子女,对于生活困难、无劳动能力的继父或继母晚年的生活费用应该继续承担。

  (二)养父母与养子女的抚养关系

  养父母与养子女之间的身份关系及其权利义务关系,不因养父母离婚必然解除。养父母离婚后,养子女无论由养父或养母抚养,仍是养父母双方的养子女。在特殊情况下,如养父母离婚时经生父母及有识别能力的养子女同意,双方自愿达成协议,未成年的养子女一方面可依法解除收养关系,由生父母抚养;另一方面可以变更收养关系,由养父或养母一方收养。但变更或解除必须符合《中华人民共和国收养法》的要求,不得侵犯未成年养子女的合法权益。

  二、关于离婚后子女的抚养归属

  离婚虽然不能消除父母与子女之间的关系,但抚养方式却会因离婚而发生变化。即,由父母双方共同抚养子女变成由父或母一方直接抚养子女。1980年婚姻法对子女抚养作了原则性规定,最高人民法院对审理离婚案件的子女抚养问题也作了司法解释。但现实中,离婚时“争养”或“推养”子女抚养的纠纷比较多。有的夫或妻把子女作为命根子,非要抚养子女不可,并以此作为离婚的前提条件;有的则把抚养子女作为包袱或再婚的障碍,都不愿抚养,由此而闹得你死我活,甚至出现有的当事人把子女丢在法院里或留在双方的组织暂时代养等情况。为此,该条第二、三款规定:“离婚后,父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。” “离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”从有利于子女身心健康,保障子女的合法权益出发,结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况,结合审判实践,最高人民法院对此问题作了司法解释《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》,对离婚后的子女抚养问题作了具体规定。

  (一)确定子女抚养总的原则

  有利于子女身心健康,保障子女的合法权益,是贯穿于本法的基本原则,也是处理离婚后子女抚养归属问题的出发点,只有在此前提下,再结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。对离婚后的子女抚养问题要考虑以下几个方面情况:

  1.应考虑父母双方的个人素质、对子女的责任感、家庭环境、父母与子女的感情等因素。

  2.应考虑不能生育和再婚有困难的父或母的合理要求。

  3.在双方的各种条件都基本相同的情况下,原则上由经济能力较强的一方抚养。

  4.10岁以上有识别能力的子女,无论随父还是随母,都应征求子女本人的意见。

  (二)确定子女抚养的具体办法

  1.哺乳期内的子女的抚养。 “离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则。”这是因为用母乳哺养,对婴儿的生长发育最为有利。从婴儿的生长发育的利益考虑,夫妻离婚后,凡是正处于用母乳喂养的子女,应依法由哺乳的母亲抚养。

  但现实生活中,也有许多孩子出生后,是不用母乳喂养的。对于这样的情况,当夫妻离婚时,如何判定孩子的抚养归属?司法解释规定:两周岁以下的子女,一般随母亲生活。但母亲有下列情形之一的,也可随父亲生活:一是母亲患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活的;二是母亲有抚养条件不尽抚养义务,而父亲要求子女随其生活的,并对子女健康成长没有不利影响的;三是因其他原因,子女确无法随母方生活的,如母亲的经济能力及生活环境对抚养子女明显不利的,或母亲的品行不端不利于子女成长的,或因违法犯罪被判服刑不可能抚养子女的等等。

  2.两周岁以上未成年子女的抚养。本条还规定:“哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”夫妻离婚后,对两周岁以上的未成年子女,随父或随母生活,首先应由父母双方协议决定。因此,当父母双方对抚养未成年子女发生争议时,法院应当进行调解,尽可能争取当事人以协议方式解决。在当事人双方自愿、合法的前提下,协商决定:未成年子女由父方抚养,或随母方生活,或者在有利于保护子女利益的前提下,由父母双方轮流抚养,对上述几种抚养方式的解决,法院都是可以准许的。

  如果当事人双方因子女抚养问题达不成协议时,法院应结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况,根据有利于子女健康成长的原则妥善地作出裁决。但应注意以下问题:对两周岁以上未成年的子女,父亲和母亲均要求随其生活,一方有下列情形之一的,可予优先考虑:(1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;(2)子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的;(3)无其他子女,而另一方有其他子女的;(4)子女随其生活,对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活的。

  3.父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,应考虑该子女的意见。

  4.父母双方抚养子女的条件基本相同,双方均要求子女与其共同生活,但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的,可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。

  5.在有利于保护子女利益的前提下,父母双方协议轮流抚养子女的,应予准许。父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费。但经查实,抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用,影响子女健康成长的,对单方负担全部抚育费的请求,不予准许。

  6.子女抚养归属的变更。父母离婚后,在一定条件下,可以根据父母双方或子女的实际情况的变化,依法予以变更。抚养归属的变更,有两种形式:一是双方协议变更。父母双方协议变更子女抚养关系的,只要有利于子女身心健康和保障子女合法权益,则应予准予;二是一方要求变更。凡一方要求变更子女抚养关系的,有下列情形之一的,应予支持。(1)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的;(2)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为,或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的;(3)十周岁以上未成年子女,愿随另一方生活,该方又有抚养能力的;(4)有其他正当理由需要变更的。父母双方协议变更子女抚养关系的,应予准许。另外,对于在离婚诉讼期间,双方均拒绝抚养子女的,可先行裁定暂由一方抚养。

  应当注意的是:离婚后,一方要求变更子女抚养关系的,双方对此不能达成协议时,应另行起诉。这是因为:这一在新情况下提出的诉讼请求,不涉及原离婚案件的离婚问题和夫妻财产的处理问题,而是出现了处理原离婚案件之时不存在(或已解决)的子女抚养方面的新情况。因此,它不是原离婚案件诉讼程序的继续,也不是对原离婚案件子女抚养问题的判决、调解协议错误的纠正,所以,应当作为新的案件另行起诉。

  第三十七条  离婚后,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部,负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。

  关于子女生活费和教育费的协议或判决,不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。

  【释义】 本条是关于离婚后子女抚养费负担的规定。

  夫妻离婚后,父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除,父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。因此,离婚后的夫妻双方都有平等地负担子女生活费和教育费的经济责任。这是法律规定父母对未成年子女的抚养和抚育费负担的强制性的、无条件的、双方平等的义务,当事人都应当自觉遵照执行。至于其经济负担数额和期限等问题,应从子女的实际需要和父母双方所能负担的能力量力而定,合理解决。对于子女抚养费和教育费的具体负担问题,最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的司法解释中作了具体规定。

  一、抚养费的范围

  抚养费应当包括:生活费、教育费和医疗费等。子女无论由母亲还是由父亲抚养,另一方都应负担必要的抚养费。

  二、抚养费给付的一般原则

  抚养费如何给付应当首先由父母双方协议,或者经人民法院调解,当事人达成协议的,按照协议确定。但人民法院对于父母双方协议约定子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费的,应当进行审查。如经查实,抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用,可能影响子女健康成长的应不予准许此项协议。现实中有的夫妻为了达成离婚的目的,有的为了争取子女由自己抚养,往往不惜在子女抚育费方面向对方作出让步。但是,父母承担子女的抚育费,这是父母的义务,是子女的权利。父母一方在子女抚育费问题上向另一方作出不适当让步,损害的是子女的合法权益。人民法院为保护子女的合法权益,对于此种损害子女合法权益的协议,自然不能准许。

  离婚的夫妻对子女的抚养费数额达不成协议的,由法院判决,无论是协议还是判决,既要考虑子女的实际需要,也要考虑父或母给付的实际能力。至于实际需要的数额,一般应参照当地群众的生活水平,居住在城市的子女的抚养费,一般应比居住在农村的高一些。具体问题的解决,实践中应当掌握以下几个问题:

  (一)抚养费的数额

  子女抚育费的数额,可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。分两种情况:一是对于有固定收入的,抚育费一般可按其月总收入的一定比例给付。负担两个以上子女抚育费的,比例可适当提高。工资总额的计算,应当包括工资、较固定的奖金、岗位补贴等。二是对于无固定收入的,抚育费的数额可依据其当年总收入或其所处同行业的平均收入。如农民给付的抚养费的标准一般不低于当地平均水平。个体工商户、专业承包户、私营企业主的子女抚养费,应根据其经营状况和实际利润给付。对一方无经济收入或者下落不明的,可用其财物折抵子女抚育费。

  (二)抚养费的给付方法

  可依父母的职业情况而定,原则上应定期给付。通常,有工资收入的,应按月或定期给付现金,农民可按收益季度或年度给付现金、实物。有条件的也可以一次性给付,但对于一方要求一次性给付的要慎重处理,确有必要采取一次性给付的,要注意掌握条件。以下情况可以一次性给付:一是出国、出境人员;二是有能力一次性支付的个体工商户、专业承包户、私营企业业主等人员;三是下落不明的一方以财产折抵的;四是双方自愿、协商一致的。

  (三)抚养费的给付期限

  父母抚养费的给付截止到什么时间?是到孩子18岁成人为止呢,还是到子女独立生活?独立生活的界限如何掌握?我国《民法通则》规定:“十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。”《教育法》规定,国家、社会、家长必须为未成年人完成9年义务教育负有责任,至于9年以后的教育,父母就没有必然的义务支付学费。最高人民法院司法解释规定:(1)十六周岁以上不满十八周岁,以其劳动收入为主要生活来源,并能维持当地一般生活水平的,父母可停止给付抚育费。(2)尚未独立生活的成年子女有下列情形之一,父母又有给付能力的,仍应负担必要的抚育费:①丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力,但其收入不足以维持生活的;②尚在校就读的;③确无独立生活能力和条件的。

  法律对抚养费的给付期限不作硬性规定,实践中应根据具体情况个案处理。

  (四)抚养费的变更

  无论是登记离婚还是判决离婚,其给付子女抚养费的数额,一般是根据父母离婚的当时,子女所需的必要费用和给付者的经济能力而确定的。但随着社会经济的发展以及人的具体情况的不断变化,不仅每个人的经济状况有时会随着社会的变化而变化,而且,随着人们对物质生活要求的提高,以及消费水平的增长,子女在各方面的需求,使得原抚养费的数额也要随之有所变化。因此,法律赋予子女可根据实际情况向父母任何一方提出超过原定数额的要求,也就是抚养费数额在一定条件下是可以变更的。子女生活费和教育费无论是在协议离婚时达成的还是由法院判决的,都不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出增加数额的合理要求。至于费用是否增加,增加多少,不能仅凭子女单方面的要求而确定,应经相应的程序予以解决。其程序可由子女与父母协议解决,协议不成的,可由法院依诉讼程序处理。

  司法实践中,子女要求增加抚育费有下列情形之一,父或母有给付能力的,应予支持:(1)由于物价调整,原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的;(2)因子女患病、上学,实际需要已超过原定数额的;(3)有其他正当理由应当增加的。

  此外,还有减免父或母一方抚养费的情况,一般有两种:(1)抚养子女的父或母既有经济负担能力,又愿意独自承担全部抚育费;(2)给付义务的父或母因出现某种困难,确实无法或没有能力给付抚养费的,可以通过协议或判决,酌情减免给付数额。但减免是有条件的,一旦被减免方情况好转,有能力给予抚养费时,应依照原定数额给付。

  需要说明的是,免除抚育费,只是就抚养费而言,其教育子女的其他义务是不能被免除的,另一方不得以减免抚养费为由,限制或剥夺另一方探望子女等权利。

  变更抚育费,原则上限于子女提出或根据子女利益,由直接抚养子女的一方以子女的名义提出,但权利主体只能是子女。

  第三十八条  离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。

  行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。

  父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。

  【释义】 本条是关于离婚后不直接抚养子女的父母一方探望子女权利的规定。    本条规定是这次修改婚姻法新增加的内容。

  在法理上,探望子女的权利是亲权的一项内容,最早可溯至罗马法中的家长权。婚姻家庭法中的亲权是以主体间特定的亲属身份为发生依据的,父母婚姻关系的终结并不改变父母与子女的血缘身份关系。婚姻法第三十六条明确规定,父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。离婚后父母对于子女仍有抚养和教育的权利与义务。因此,在将监护权判给一方的情况下,法律赋予了不直接抚养子女的另一方以探望的权利。

  在发生探望权利纠纷时,首要的救济方式是双方当事人的协商。双方不应囿于夫妻离异后的冲突纷争上,应从有利子女健康成长的角度出发,对探望的时间、探望的方式,探望期间双方对子女的安排等作出协商。当双方无法就诸上事宜达成一致时,尤其在享有监护权的一方无故拒绝不直接抚养子女的一方探望子女时,享有探望权的一方可依民事诉讼法的有关规定提起诉讼,请求人民法院作出判决。婚姻法修改征求意见中,有意见认为由人民法院对探望纠纷作出判决,在司法实践中难以执行。父母对子女的探望权利虽然在1980年婚姻法中虽没有明确规定,但是受法律保护。如果抚养子女的一方不允许非直接抚养子女的一方探望子女,非直接抚养子女的一方可以申请法院变更抚养关系。反对意见认为,享有监护权的一方不允许非直接抚养子女的一方探望子女并不能当然导致抚养关系的变更。如果说探望权的设立还兼顾了父母和子女双方权利的话,那么监护权判决则主要考虑了子女身心健康的发展和未成年人合法权益的保障,它强调的是父母的义务而非权利。如果享有探望权的一方无力抚养子女,或判其抚养子女存在不利于子女身心健康发展的情形,即使享有监护权的父母一方拒不履行协助义务令其不能探望子女,法院也不能当然判决抚养关系的变更,因为抚养关系变更的出发点不是父母权利的满足而是子女合法权益的保障。

  需要说明的是,本法第四十八条规定对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的,由人民法院依法强制执行。有关单位和个人应负协助执行的责任。这里涉及探望权判决或裁定的强制执行问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定,发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定的财产部分,由第一审人民法院执行。民事诉讼法第二百三十一条规定,对判决、裁定和其他法律效力文书指定的行为,被执行人未按执行通知履行的,人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成,费用由被执行人承担。但是强制执行的标的不是子女的人身。最高人民法院关于贯彻民事诉讼法意见第二百五十四条中规定,强制执行的标的应当是财物或行为。当事人拒绝履行发生法律效力的判决、裁定、调解书、支付令的,人民法院应当向当事人发出执行通知,在执行通知指定的期间被执行人仍不履行的,应当强制执行。

  究竟探望权判决该如何强制执行?一些国家的法律作出了细致的规定。美国某些州的做法是,明确规定了对不允许探视或其他探视权纠纷的救济措施。如科罗拉多州法律规定执行探视判决的,法院可以进行听证或要求当事人寻求调解。有监护权的一方不允许有探视权的一方探视,情节轻微的,法院可以增加判决内容或执行条件,以保证对将来探视权利的执行。对拒不执行判决、具有蔑视法庭情况的,可以处以罚款或监禁,也可以在规定的时间内变更或取消监护权。在Smith一案中,母亲因阻挠孩子父亲的探视权而被一审法院以蔑视法庭判五天监禁。该母亲的上诉被驳回,上诉法院认为她有义务履行一审法院要求其为孩子的父亲探视创造条件的判决。因为孩子们年龄尚小,不能做出拒绝父亲探视的意思表示,该母亲也未能出示父亲的探视对子女利益有害的证据。故法院判决:有监护权的母亲有将孩子送至其父亲处以实现其探视权的义务。在Egle一案中,有监护权的母亲因一贯干涉其前夫对子女的探视权,包括不让父亲见孩子并且离间孩子与父亲的关系,导致法院作出变更监护权的判决。

  根据我国民事诉讼法第一百零二条第六项的规定,诉讼参与人或者其他人拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决裁定的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的依法追究刑事责任。因此对无故拒绝一方探望子女的当事人,情节严重的,可以依照民事诉讼法以及其他法律的规定处罚。

  本条第三款规定了对探望权的限制。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。不直接抚养子女的父母一方的探望权,只有在特殊的情况下才能被加以限制。这种特殊情况主要是指探望有可能不利于子女的身心健康。如父母一方患精神疾病、传染性疾病,有吸毒等行为或对子女有暴力行为、骚扰子女的行为等等。并且根据预防未成年人犯罪法第十四条的规定,未成年人的父母或者其他监护人和学校应当教育未成年人不得有下列不良行为:(一)旷课、夜不归宿;(二)携带管制刀具;(三)打架斗殴、辱骂他人;(四)强行向他人索要财物;(五)偷窃、故意毁坏财物;(六)参与赌博或者变相赌博;(七)观看、收听色情、淫秽的音像制品、读物等;(八)进入法律法规规定未成年人不适宜进入的营业性歌舞厅等场所;(九)其他严重违背社会公德的不良行为。当一方以探望子女为由,教唆、胁迫、引诱未成年子女实施以上不良行为则足以构成不利于子女身心健康的要件,可由人民法院依法中止其探望的权利。当以上不利于子女身心健康的情形消除后,非直接抚养子女的一方原享有的探望权利应可恢复。对此本条第三款规定,中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。无论是探望权利的中止或者恢复,都应有权利人的主张,具体程序由人民法院根据民事诉讼法的相关规定处理。

  第三十九条  离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决。

  夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等,应当依法予以保护。

  【释义】 本条是有关离婚后夫妻共同财产分割的规定。

  离婚时的财产分割是离婚所产生的法律后果之一。法律允许夫妻双方在离婚时就财产问题自行协商处理。对于未达成协议的由法院根据具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决。此项规定的前提是夫妻共同财产的分割,不同的财产制下共同财产的范围不同,在分割时首先应对财产的性质作出界定。

  一、共同财产的界定

  根据《婚姻法》第十九条的规定,夫妻可以对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的归属作出约定--或为共同所有、或为分别所有、或部分共同所有、或部分各自所有。如果夫妻双方约定实行分别财产制,则财产归属较为明晰,发生纠纷时关键在于举证,当对个人财产还是夫妻共同财产难以确定时,主张权利的一方负有举证责任,当事人举不出有力证据,法院又无法查实的,一般按夫妻共同财产处理。如果夫妻双方未对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产作出约定,则除本法第十八条规定的财产以外,为夫妻共同财产,按本条的规定进行分割。如果夫妻双方约定婚姻关系存续期间以及婚前财产均为夫妻共同财产,则离婚时可以分割的财产不仅包括婚后所得财产,还包括夫妻双方的个人婚前财产。如果夫妻双方对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产约定部分归各自所有部分归共同所有,在离婚分割财产时,首先要根据夫妻双方的约定界定个人财产和共同财产的范围,然后再对共同财产进行分割。

  在对个人财产和共同财产划界时,最高人民法院1993年印发的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中规定了以下几种特殊情况:(1)在婚姻关系存续期间,复员、转业军人所得的复员费、转业费,结婚时间十年以上的,应按夫妻共同财产分割。复员军人从部队带回的医药补助费和回乡生产补助费,应归本人所有。(2)夫妻分居两地分别管理、使用的婚后所得财产,应认定为夫妻共同财产。在分割财产时,各自分别管理、使用的财产归各自所有。双方所分财产相差悬殊的,差额部分由多得财产的一方以差额相当的财产抵偿另一方。(3)已登记结婚,尚未共同生活,一方或双方受赠的礼金、礼物应认定为夫妻共同财产,具体处理时,应考虑财产来源、数量等情况合理分割。各自出资购置、各自使用的财物,原则上归各自所有。(4)一方婚前个人所有的财产,婚后由双方共同使用、经营、管理的,房屋和其他价值较大的生产资料经过八年,贵重的生活资料经过四年可视为夫妻共同财产。并且婚前个人财产在婚后共同生活中自然毁损、消耗、灭失,离婚时一方要求以夫妻共同财产抵偿的,不予支持。可以看出,第一项、第四项都是典型的个人财产转化为夫妻共同财产的情形。需要说明的是以上为最高人民法院针对1980年婚姻法作出的司法解释,婚姻法修正案生效后,原有的司法解释若同新的法律条文相抵触,应作出相应调整。

  二、分割共同财产应考虑的因素

  在分清个人财产、夫妻共同财产的前提下,法院应根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则,公平公正地分割共同财产。原1980年婚姻法对此项规定的表述是照顾女方和子女的权益。在大多数情况下,夫妻离婚,家庭成员中未成年子女恐怕是不幸婚姻的最大受害者。因此婚姻法修改中特别强调了对子女权益的保障,将其作为分割夫妻共同财产时优先考虑的因素,将原条文中“女方权益”和“子女权益”的先后位置作了调换,修改为“协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决”。

  在分割夫妻共同财产时,是否要考虑照顾无过错方的利益呢?最高人民法院1993印发《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见》中规定,人民法院审理离婚案件对夫妻共同财产的处理,应坚持照顾无过错方的原则。但根据本法的规定,在夫妻共同财产分割时,法院考虑的因素仅是子女权益和女方权益,不涉及过错或无过错的因素。但为了体现公平,照顾无过错方的利益,本法第四十六条规定了离婚损害赔偿制度--有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。离婚过错赔偿方式分为两类:一是在夫妻共同财产分割中,向无过错方多分财产,这是当前审判实践的做法;二是在夫妻财产归各自所有、或共有财产不足以补偿的情况下,过错方以自己的财产向无过错方作出补偿。本法并未采取离婚时分割共同财产的过错原则,也就是说在共同财产分割中不考虑引起离婚的个人责任,而是采取离婚过错赔偿原则,无过错方有权请求赔偿损失。

  三、不同性质财产的分割

  审判实践在分割夫妻共同财产时,区分与生产经营相关的财产、房屋以及知识产权等不同类型财产而作不同处理,原则上作均等分割,但根据生产、生活的实际需要和财产来源等情况,具体处理时也可有所差别。

  (一)与生产经营有关的财产。最高人民法院1993年《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题若干具体意见》中规定:(1)一方以夫妻共同财产与他人合伙经营的,入伙的财产可分给一方所有,分得入伙财产的一方对另一方应给予相当于该财产一半价值的补偿。(2)属于夫妻共同财产的生产资料,可分给有经营条件和能力的一方。分得该生产资料的一方对另一方应给予相当于该财产一半价值的补偿。(3)对夫妻共同财产经营的当年无收益的养殖、种植业等,离婚时应从有利于发展生产、有利于经营管理考虑,予以合理分割或折价处理。以上司法解释是根据1980年婚姻法作出的,婚姻法经过修订后,其有关财产分割的规定若同新法的相关条文有抵触,应作出相应调整。当前在对与生产经营有关的财产进行分割时出现了比较棘手的新情况,涉及到股票、股权、股份乃至整个公司或企业的分割,由于涉及到婚姻法公司法、证券法的交叉,分割上存在一定的困难。有些法院的做法是,股票宜采取直接分割的方法,避免估价或折价带来的风险损失;股权或股份的分割,原则上应在不违反公司法的前提下采取折价补偿或转移一半股份或股权的方式均等分割;对于双方创办的企业,应尽量在保护债权人利益的前提下予以解决。

  (二)关于房屋。房屋是大多数当事人在离婚时最有价值的财产,通常房屋是在婚姻存续期间取得并属于夫妻共同财产。在房屋分割中尤其要体现对妇女儿童权益的保护,尽量将房屋分割和子女抚养结合起来。妇女权益保障法第四十四条规定:国家保护离婚妇女的房屋所有权。夫妻共有的房屋,离婚时,分割住房由双方协议解决;协议不成的,由人民法院根据双方的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决。夫妻双方另有约定的除外。夫妻共同租用的房屋,离婚时,女方的住房应当按照照顾子女和女方权益的原则协议解决。夫妻居住男方单位的房屋,离婚时,女方无房居住的,男方有条件的应当帮助其解决。根据1980年的婚姻法,审判实践中一般认定:(1)婚后8年内双方对婚前一方所有的房屋进行过修缮、装修、原拆原建,离婚未变更产权的,房屋仍归产权人所有,增值部分中属于另一方应得的份额,由房屋产权人折价补偿另一方;进行过扩建的,扩建部分的房屋应按夫妻共同财产处理。(2)对不宜分割使用的夫妻共有的房屋,根据双方住房情况和照顾抚养子女方或无过错方等原则分给一方所有。分得房屋的一方对另一方应给予相当于该房屋一半价值的补偿。在双方条件等同的情况下,应照顾女方。(3)婚姻存续期间居住的房屋属于一方所有,另一方以离婚后无房居住为由,要求暂住的,经查实可据情予以支持,但一般不超过两年。无房一方租房居住经济上确有困难的,享有房屋产权的一方可给予一次性经济帮助。当前有关房产的分割,比较复杂,涉及到承租、使用的公房、微利房、福利房、商品房、自建私房等等。1996年最高人民法院印发了《关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》的通知,其中规定:夫妻共同居住的公房,具有下列情况的,离婚后双方均可承租:(1)婚前由一方承租的公房,婚姻关系存续5年以上的;(2)婚前一方承租的本单位的房屋,离婚时,双方均为本单位职工的;(3)一方婚前借款投资建房取得的公房承租权,婚后夫妻共同偿还借款的;(4)婚后一方或双方申请取得公房承租权的;(5)婚前一方承租的公房,婚后因该承租房屋拆迁而取得房屋承租权的;(6)夫妻双方单位投资联建或联合购置的共有房屋的;(7)一方将其承租的本单位的房屋,交回本单位或交给另一方单位后,另一方单位另给调换房屋的;(8)婚前双方均租有公房,婚后合并调换房屋的;(9)其他应当认定为夫妻双方均可承租的情形。对夫妻双方均可承租的公房而由一方承租的,承租方对另一方可给予适当的经济补偿。夫妻双方均可承租的公房,如其面积较大能够隔开分室居住使用的,可由双方分别租住;对可以另调房屋分别租住或承租方给解决住房的,可予准许。离婚时,一方对另一方婚前承租的公房无权承租而解决住房确有困难的,人民法院可调解或判决其暂时居住,暂住期限一般不超过两年。暂住期间,暂住方应交纳与房屋租金等额的使用费及其他必要费用。离婚时,一方对另一方婚前承租的公房无权承租,另行租房经济上确有困难的,如承租公房一方确有负担能力,应给予一次性经济帮助。对夫妻共同出资而取得的“部分产权”的房屋,人民法院可参照上述意见予以妥善处理。但分得房屋“部分产权”的一方应按所得房屋产权的比例,依照离婚时当地政府有关部门公布的同类住房标准价,给予对方一半价值的补偿。夫妻双方均争房屋“部分产权”的,如双方同意或者双方经济、住房条件基本相同,可采取竞价方式解决。房改后,如何分割夫妻关系存续期间根据房改政策购买的房屋,各地做法不同,大致如下:(1)离婚双方对该房今后的市场价进行确认,一方得房,一方获取补偿;(2)双方都要房,可通过房屋置换公司置换、调剂;(3)一方要房,另一方不争,但双方对房屋当前的市场价不能达成一致,房屋暂不分割,先作为共同财产,待以后上市时再作分割;(4)竞价,由出价高的一方取得房屋,另一方取得一半价款等等。

  (三)关于农村土地承包经营权。在农村,夫妻共同财产的分割主要涉及到房屋、承包的土地、果园等。妇女权益保障法第三十条规定,农村划分责任田、口粮田等,以及批准宅基地,妇女与男子享有平等的权利,不得侵害妇女的合法权益。妇女结婚、离婚后,其责任田、口粮田和宅基地等,应当受到保障。农村地区,土地、果园大部分实行家庭联产承包责任制,每个家庭承包的面积是根据家庭人口按本村人均面积分配的,因此,女方在土地承包上同样享有承包经营权。但是中国的婚姻习俗多数是女方落户到男方,承包土地多数以男方为户主名义承包,双方一旦离婚,女方的承包经营权难以保障。因此在婚姻法修正案草案第三次审议时,在本条之后又加一款,夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等,应当依法予以保护。

  最后,在夫妻共同财产分割时,还需要说明一个问题,根据本法第四十七条:“离婚时,一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,分割夫妻共同财产时,对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分。离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产。人民法院对前款规定的妨害民事诉讼的行为,依照民事诉讼法的规定予以制裁。”这里要说明的是此项请求权的行使要受到诉讼时效的限制,即权利人自知道或应当知道权利被侵害时起计算,两年后再向人民法院提起诉讼则丧失胜诉权。

  第四十条  夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿。

  【释义】 本条是对分别财产制下承担较多家务劳动的一方在离婚时享有经济补偿的权利的规定。

  本条的规定实质上是对家务劳动价值的认可,使经济地位较弱而承担较多家务劳动的一方(大多为女性)在离婚时享有经济上的补偿。

  本条规定的前提之一是夫妻双方采取分别财产制,法定财产共同制和约定财产共同制下不存在补偿的问题。法定财产共同制下,除去个人特有财产外,大部分婚姻存续期间的财产归夫妻共同所有;约定财产共同制下夫妻共有财产的范围更广,经过约定后,夫妻的婚前财产和婚姻关系存续期间所得的财产,均归双方共同共有。对于共同共有财产,法院一般坚持均等分割的原则,同时特别注意保护妇女儿童的合法权益。妇女权益保障法明文规定:在婚姻、家庭共有财产关系中,不得侵害妇女依法享有的权益。妇女对依照法律规定的夫妻共同财产享有与其配偶平等的占有、使用、收益和处分的权利,不受双方收入状况的影响。总之,无论是在法定共同财产制下还是在约定的共同财产制下,一旦婚姻存续期间所得的大部分财产被归入夫妻共同财产而进行分割,法院会作出公平公正的判决,尤其注意维护家务劳动繁重而经济收入较少的妇女一方的权益。但是实行约定分别财产制后,情形就不同了,它可能会使经济弱势方的合法权益得不到保障。

  在约定分别财产制下,夫妻双方婚前和婚后所得财产归各自所有,并单独行使管理权、收益权及处分权,同时也不排斥一方以契约形式将其财产的管理权交于另一方,或双方拥有一部分共同财产。分别财产制保证了双方独立的财产权,但妇女的就业机会和经济收入大多低于男性,并且在大多数情况下,为了家庭利益而牺牲自己发展机会的往往是女性,家务劳动又不计报酬,在离婚时如果不将这部分家务劳动给予补偿,对广大妇女的利益是不利的。如果夫妻双方在真实意思支配下作出的约定,符合民事法律行为的一般要件--具有合法夫妻身份;双方为完全民事行为能力人;双方完全自愿,不存在欺诈、胁迫或乘人之危的情形;约定内容未规避法律,未违背社会公共利益,未违反有关法定义务;约定形式合法,则此种约定,法律不应干涉,当事人的意思自治应得到尊重。并且根据本法第十九条的规定,可以看出约定财产制排除法定财产制优先适用,合法有效的约定即使存在有一点不平等,只要当事人自愿,法律也应尽力维护。但是婚姻对于感情维系、人口繁衍、文明发展以及道德维护诸方面所产生的重要作用,使得婚姻和家庭关系成为法律调节和法律控制的一个重要对象,家庭内部的“巧取豪夺”应得以限制。在曾实行分别财产制的普通法系国家,有的在离婚分割财产时,使用公平分割的原则,而不论是否为分别财产。这种原则的背后是合伙关系的理论。它推定所有的配偶对家庭财富积累的贡献是相等的,只是其方式有直接和间接之分。家庭主妇对维持婚姻所作的无形贡献是积累家庭财富的间接方式,因而对有经济收入的一方所得的财产享有平等的所有权。1963年美国民事和政治权利委员会就妇女地位向总统委员会所作的报告指出,婚姻是一种合伙关系,每个配偶都作了不同但同样重要的贡献。家务劳动在商品交换社会中,对社会而言无经济价值,但对家庭而言是有经济价值的。妻子通过家务劳动、子女抚养而对婚姻的贡献,与丈夫维持家计扶养家庭成员有同等的价值。因此在分割婚姻财产时必须均等,如果均等分割将导致结果不公平,法院可以以公平原则代替均等原则。

  在我国的婚姻法中,当事人的意思自治得到充分尊重。一个合法有效的夫妻财产约定排除法定的共同财产制而得到优先适用,法院不得不论财产的性质而一律均等分割。但是,当一方因抚养子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务,并且因为诸上原因牺牲了自己的发展机会,导致自己在婚姻关系存续期间无经济收入,或者经济收入远低于另一方,当婚姻关系终结之时,她们的利益在分别财产制下就得不到有效的保障。正如前所述,由于婚姻家庭对社会的重要作用,使得法律会运用直接而明确的方法进行干预,以彰显正义、维护道德、发展文明。因此婚姻法在本条中规定夫妻书面约定婚姻关系存续期间财产归各自所有,一方因抚养子女、照料老人、协助另一方工作付出较多义务的,离婚时可以向另一方请求补偿。赋予对家庭付出较多义务而在经济上处于劣势的一方以独立的诉讼请求权,使其在婚姻关系终结时可向对方提出经济上的补偿。

  需要指出的是本条的规定并非对约定分别财产制的否定或修正,它是法律根据权利义务对等的原则在个人权利同社会公平间取得的平衡。在分别财产制下,双方婚前婚后所得财产仍归各自所有,夫不再是家庭的家长,夫不承担扶养妻之责任,也不再与妻共享其个人所得或其个人财产。与之对应的是,抚养子女,从事家务等工作,是夫妻双方共同的义务。当一方为了双方共同的利益付出较多义务,在婚姻关系终结时,有权请求另一方给予补偿是不言自明的道理。

  最后需要强调的是,第一,本条的适用范围仅为约定的分别财产制,婚后所得共同制或约定一般共同制下不存在此类补偿问题。第二,权利和义务应遵循对等的原则。只有在一方为婚姻共同体尽了较多义务,如抚养子女、照料老人、协助另一方工作的情况下才可向对方请求补偿。第三,此种补偿并非离婚分割共同财产时的考虑因素,而是一种独立的诉讼请求权。

  第四十一条  离婚时,原为夫妻共同生活所负债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成时,由人民法院判决。

  【释义】 本条是有关离婚时夫妻债务清偿责任的规定。

  本条基本保留了1980年婚姻法第三十二条的规定。

  婚姻关系终结时,夫妻债务清偿应遵循的原则是共同债务以共同财产清偿,个人债务以个人财产偿还。这就涉及到共同债务和个人债务的界定问题,不同的财产制度有不同的划分。无论是约定共同制或法定共同制,原则上为夫妻共同生活所欠的债务,无论是否为夫妻共同所为,他方是否认可,均应推定为共同债务。对于非共同生活所负债务,凡经双方事先认可者,也应由双方共同清偿。凡为个人需要而支付的费用或负担债务,应由本人以其个人财产清偿,他方无代偿义务。若夫妻间实行完全分别财产制,在没有共同财产的情况下,为夫妻共同生活所负债务应由双方协议清偿,协议不成时,由法院参照共同财产制下的同类问题处理。

  什么是夫妻共同生活所负债务呢?最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中规定,夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务,应认定为夫妻共同债务,离婚时应以夫妻共同财产清偿。婚前一方借款购置的房屋等财物已转化为夫妻共同财产的,为购置财物借款所负债务,视为夫妻共同债务。个人债务又包括哪些呢?最高人民法院在上述意见中又明确,下列债务不能认定为夫妻共同债务,应由一方以个人财产清偿:(1)夫妻双方约定由个人负担的债务,但以逃避债务为目的的除外。(2)一方未经对方同意,擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务。(3)一方未经对方同意,独自筹资从事经营活动,其收入确未用于共同生活所负的债务。审判实践中对夫妻关系存续期间一方从事合法经营造成亏损或双方从事非法经营造成亏损,或者虽由一方进行非法经营,但另一方明知而不反对的债务,一律作为夫妻共同债务加以认定,但对一方从事非法经营,配偶的另一方并不知情或事先已明确表示反对的债务,一般认定为个人债务。(4)其他应由个人承担的债务。由此看来,债务清偿遵循权利义务对等的原则,当所支付的费用或所负债务为共同生活所需时,即使不是双方共同所为,或是未经他方同意,他方也要负清偿责任。如一方未经另一方同意而去商店购买生活必需品,或带孩子去看病,或向双方应尽赡养义务的老人支付赡养费等等,另一方有负担清偿的义务。又如夫妻一方婚前以自己的名义贷款购房,婚后房屋由双方共同居住且为夫妻共同财产,则双方对房款有共同偿还之责任。

  一方非为共同生活所需而负担的债务,原则上应由其个人财产偿还。除去最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中列出的几项有关个人债务的认定外,我们还应结合本法第十八条的个人特有财产作一下分析。根据本法第十八条的规定:(1)一方的婚前财产为夫妻一方的财产;同理,对于配偶一方婚前的债务,他方无清偿义务。(2)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产为一方个人财产;那么附随这份遗嘱或赠与合同而来的债务也应由接受遗嘱或赠与的一方单独承担,他方无清偿责任。(3)审判实践中一般将一方因个人不合理的开支,如赌博、吸毒、酗酒所负债务,或夫妻分居期间所负的债务认定为个人债务。

  第四十二条  离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。

  【释义】 本条是有关离婚后,一方对生活困难的另一方给予适当经济帮助的规定。

  本条在1980年婚姻法第三十三条的基础上作了修改。原条文的规定为,离婚时,如一方生活困难,另一方应给予适当的经济帮助。具体办法由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。婚姻法修正案草案一次审议时未对原婚姻法第三十三条作改动,但在有关夫妻共同财产的规定中增加一款:一方婚前个人所有的财产,婚后由双方共同使用、经营、管理的,住房和其他价值较大的生产资料经过八年,贵重的生活资料经过四年,视为夫妻的共同财产,双方另有约定的除外。这项规定来源于最高人民法院《关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》,但在婚姻法修正案草案二次审议中删除了此项关于财产转化的规定,它所体现的保护弱势方的精神放在本条的内容里--离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。

  对大多数中国家庭来说,房屋可能是离婚时夫妻最有价值的财产,比较1980年婚姻法,本条特别突出了对生活困难方由另一方从其 “住房”等个人财产中给予帮助的规定。以1980年婚姻法为依据的司法解释曾规定,婚姻存续期间居住的房屋属于一方所有,另一方以离婚后无房居住为由,要求暂住的,经查实可据情予以支持,但一般不超过两年;无房一方租房居住经济上确有困难的,享有房屋产权的一方可给予一次性经济帮助。此次婚姻法修改中吸收了这一司法解释的精神,规定离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。

  婚姻关系存续期间,夫妻双方有互相扶养的义务,一方不履行扶养义务时,需要扶养的一方有要求对方付给扶养费的权利。婚姻关系终结后,仍要求一方对生活困难的另一方从其个人财产中给予适当的帮助,实质是夫妻间扶养义务的延续。在传统的普通法制度中,结婚后,妻子在法律上的权利能力被剥夺而转移至丈夫身上,作为交换,丈夫有扶养和保护妻子的义务,妻子具有从事家务劳动以及为丈夫提供服务的义务。婚姻关系终结时,丈夫仍要对妻子尽扶养义务,这源于早期的普通法在离婚问题上采用过错原则,即离婚是由于一方违反了法律列举的异乎寻常的婚姻错误,是对无过错方的法律救济,因此,妻子要求丈夫继续给付扶养费的条件是离婚是由丈夫的过错所致,且妻子为无过错一方。现代普通法国家多采用无过错离婚原则,扶养费的过错作用已经降低,是否给付扶养费考虑最多的不再是给付方的过错,而是接受方的需要和给付方的支付能力。在婚姻关系终结时,除去财产分割外,给予生活困难的一方以金钱或财物的帮助,是对前配偶一方的扶助或资助。现代的配偶扶养是双向的,丈夫在妻子生活困难时有帮助的义务,妻子在丈夫需要时同样也有给付的义务,但实际上由于妇女的经济能力大多低于男性,尤其在农村,这种差距更为明显,因此离婚时要求对方给予帮助的女性比例要远远大于男性。

  当一个婚姻关系终结时(无论是协议离婚还是法院判决离婚),婚姻关系一经解除,丈夫和妻子在法律上相互扶助的权利义务已经消灭,双方没有互相扶养的义务,也没有共享婚姻财产的权利,除去可能因子女抚养而涉及子女生活费、教育费的给付以及探望权利的行使外,双方在法律上已无任何特殊的联系。但是,法律却规定在一方生活困难的情况下,另一方应从其住房等个人财产中对另一方给予适当帮助,要求原本不承担义务的一方负担义务,原因何在呢?当一对男女结为合法夫妻,法律推定双方建立了一种相互信赖相互扶助的特殊社会关系,夫妻关系存续期间,双方都为维持这个婚姻共同体作了努力,这其中包括个人的自我损失和自我牺牲;当婚姻关系终结时,若一方生活困难,法律则要求另一方尽到扶助的责任,将道德上的义务上升为法律,因为我们不能排除一方的生活困难可能是为了家庭利益而放弃个人发展机会所造成的。当然在这种情况下,若双方书面约定财产归各自所有,离婚时,为家庭付出较多义务的一方可请求另一方给予补偿。但是这和本条的内容有很大区别。首先,补偿适用于分别财产制下;其次,只有当一方对婚姻承担了较多义务时,才有权提请。而本条适用条件则不同:第一,它不限定于某类特定的财产制;第二,是否对婚姻共同体尽了较多义务,也不是提出请求的必要条件,只要在离婚时存在生活困难的情况,均可向对方请求经济帮助。当然,本条只是原则性规定,法院在判决时,还应考虑到以下几个问题:(一)生活困难的界定:一般认为若一方离婚后分得的财产不足以维持其合理的生活需要,或者不能通过从事适当的工作维持其生活需要等,均可认为是生活困难的体现;(二)给予帮助的方式,法院应考虑双方的收入和财产,双方就业能力、子女抚养,婚姻期间的生活水平等等因素,合理确定扶助的数额和方式;(三)需要说明一点的是,婚姻关系中的过错不应在考虑之列,意味着有过错的一方若存在生活困难的情形,也可要求无过错方给予适当经济帮助。

  第五章 救助措施与法律责任

  本章是新增加的规定,共7条,对重婚、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等规定了法律责任,同时对受害人规定了救助措施。

  第四十三条  实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。

  对正在实施的家庭暴力,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会应当予以劝阻;公安机关应当予以制止。

  实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人提出请求的,公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。

  【释义】 本条是关于家庭暴力或虐待行为的受害人请求居民委员会、村民委员会以及所在单位和公安机关救助的规定。

  近年来,我国家庭暴力问题在一些地方比较突出,因家庭暴力导致离婚和人身伤害案件增多。家庭暴力的直接受害者主要是妇女、儿童和老人,必须明确禁止并严厉打击家庭暴力,加强对受害者的保护和救助。

  虐待具体是指以打骂、冻饿、捆绑、强迫超体力劳动、限制自由、凌辱人格等各种方法,从肉体、精神上迫害、折磨、摧残共同生活的家庭成员的行为。虐待行为区别于偶尔打骂或者偶尔的体罚行为的明显特点是,虐待行为往往是经常甚至一贯进行的,具有相对连续性。

  对实施家庭暴力或虐待家庭成员的,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。1990年施行的居民委员会组织法规定,居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。居民委员会的任务包括:(一)宣传宪法、法律、法规和国家的政策,维护居民的合法权益,教育居民履行依法应尽的义务,爱护公共财产,开展多种形式的社会主义精神文明建设活动;(二)办理本居住地区居民的公共事务和公益事业;(三)调解民间纠纷;(四)协助维护社会治安;(五)协助人民政府或者它的派出机关做好与居民利益有关的公共卫生、计划生育、优抚救济、青少年教育等项工作;(六)向人民政府或者它的派出机关反映居民的意见、要求和提出建议。1998年公布施行的村民委员会组织法规定,村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。村民委员会的任务包括办理本村的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安,向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议等。因此,居民或者村民如果遭受家庭暴力或者家庭成员的虐待,当然地可以向居民委员会或者村民委员会反映情况,要求帮助。居民委员会或者村民委员会也应当利用熟悉当事人生活情况的优势,尽力化解矛盾,排遣纠纷,保护受害人的权益,在职责和权限的范围内,充分履行法律规定的任务。

  对正在实施的家庭暴力,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会应当予以劝阻。对正在实施的家庭暴力,公安机关应当履行职责,予以制止。

  实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人提出请求的,公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。治安管理处罚条例第二十二条规定,虐待家庭成员属于侵犯他人人身权利行为,如果尚不够刑事处罚,处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告,但前提是受虐待人要求处理。

  第四十四条  对遗弃家庭成员,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。

  对遗弃家庭成员,受害人提出请求的,人民法院应当依法作出支付扶养费、抚养费、赡养费的判决。

  【释义】 本条是关于遗弃行为的受害人请求居民委员会、村民委员会以及所在单位和人民法院救助的规定。

  遗弃是指有抚养义务的人对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,拒绝抚养的行为。

  在婚姻法中,关于抚养义务有以下几方面的规定:

  1.夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时,需要扶养的一方,有要求对方付给扶养费的权利。

  2.父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时,无劳动能力的或生活困难的父母,有要求子女付给赡养费的权利。

  3.有负担能力的祖父母、外祖父母,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女,有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女,对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母,有赡养的义务。

  4.有负担能力的兄、姐,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹,有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹,对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐,有扶养的义务。

  有抚养义务而拒绝履行抚养义务,就会使被抚养人得不到经济上的保障或者生活上的必要照顾和帮助,健康甚至生命受到威胁和损害。

  对遗弃家庭成员的,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解,提供救助。

  对遗弃家庭成员,受害人还可以向人民法院提起诉讼,要求支付扶养费、抚养费、赡养费,其法律依据就是前面介绍的婚姻法中的相关规定。人民法院应当依法作出支付扶养费、抚养费、赡养费的判决。

  关于这两条,婚姻法修正草案曾经规定,实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人提出请求的,居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以调解。对正在实施的家庭暴力,受害人提出请求的,居民委员会、村民委员会应当予以劝阻;公安机关应当予以制止。对遗弃家庭成员,受害人提出请求的,居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以调解。后来考虑到,虽然一般地说家庭暴力以及虐待、遗弃等行为属于家庭纠纷,先由受害人提出请求,有关部门和单位再提供救助较为妥当。但是,对于比较严重的侵害以及有可能导致严重后果的行为,有关部门和单位主动地提供救助,既有利于更有效地保护受害人,又可以及时化解纠纷,避免矛盾激化。因此最终按现在的写法对草案作出了修改。同时应当注意,公安机关对虐待家庭成员的予以行政处罚,以及人民法院作出支付扶养费、抚养费、赡养费的判决,依照有关法律规定,都要以受害人提出请求,要求处理为前提。

  第四十五条  对重婚的,对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的,依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定,向人民法院自诉;公安机关应当依法侦查,人民检察院应当依法提起公诉。

  【释义】 本条是关于对重婚、家庭暴力、虐待和遗弃行为追究刑事责任的规定。

  刑法对重婚罪及其处罚作了规定:“有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,处二年以下有期徒刑或者拘役。”刑法对于重婚罪具体规定了两种行为:一是“有配偶而重婚”,指已经结婚的男女双方,在婚姻关系存续期间,任何一方又与他人结婚;二是“明知他人有配偶而与之结婚”,是指没有配偶的人,明知他人有配偶而仍然与之结婚。重婚罪是故意犯罪,如果行为人受到欺骗,不知道对方已有配偶而与之结婚的,则不构成重婚罪。刑法和司法解释所规定的“结婚”,既包括骗取合法手续登记结婚,又包括虽未登记结婚,但以夫妻名义共同生活。只要是有配偶而又结婚,或者是明知他人有配偶而与之结婚的,无论是骗取合法手续登记结婚,还是未登记结婚,但以夫妻名义共同生活的,都构成重婚罪。

  刑法规定:“虐待家庭成员,情节恶劣的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”虐待家庭成员必须是情节恶劣的才能构成犯罪。“情节恶劣”是能否构成犯罪的重要界限,具体是指虐待的动机卑鄙、手段凶残;虐待年老、年幼、病残的家庭成员;或者长期虐待家庭成员屡教不改等等。 刑法还规定,犯虐待罪,“致使被害人重伤、死亡的,处二年以上七年以下有期徒刑。”“致使被害人重伤、死亡”是指被害人由于经常地受到虐待,身体和精神受到严重的损害,或者直接导致死亡,或者因不堪忍受而自杀。关于虐待罪,有一点要注意:根据刑法的规定,对于虐待罪,在没有致使被害人重伤、死亡的情况下,告诉的才处理。“告诉的才处理”,是指对于某些特定的犯罪,如这里所说的未致使被害人重伤、死亡的虐待犯罪,法律规定只能由被害人或者他的法定代理人向人民法院控告,由人民法院受理,如果被害人和他的法定代理人不告,则不予受理。这是因为,对这些特定的犯罪行为的刑事追究或者对行为人的处理往往涉及被害人的利益,而且这些犯罪行为也有妥善处理的条件,特别是有的矛盾经过说服、调解,被害人与行为人之间会达成妥协、谅解,所以法律允许被害人权衡利弊,作出是否提起刑事诉讼的决定。同时刑法还规定,如果被害人受强制、威吓无法告诉的,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。“受强制”是指受到暴力的压制,如被捆绑、拘禁等等。“威吓”是指被害人受到恐吓、威胁以至于不敢向司法机关提出控告。“被害人的近亲属”是指被害人的父母、子女、配偶、同胞兄弟姊妹;在实践中,因被害人受到强制或者威吓而不敢自己去告诉时,其邻居或亲朋好友也可以代被害人向司法机关提出控告。被害人受到强制、威吓无法向司法机关提出控告的,是违背被害人意志的,也说明行为人的主观恶性比较大,这时被害人的近亲属可以直接向人民法院,或者由人民检察院代被害人向人民法院告诉,由人民法院依法处理。

  刑法还规定了遗弃罪:“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有抚养义务而拒绝抚养,情节恶劣的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”根据刑法的规定,遗弃行为必须情节恶劣才能构成犯罪。“情节恶劣”主要是指遗弃行为造成了被害人重伤、死亡等严重后果;行为人有遗弃行为屡教不改;遗弃行为的手段、具体情节特别恶劣等等。

  当事人受到本条规定的犯罪的侵害,可以依照刑事诉讼法的有关规定,向人民法院自诉。自诉是指由被害人或者其法定代理人行使控诉权,直接向法院提起诉讼的控诉形式。依照刑事诉讼法的规定,自诉案件包括下列案件: (一)告诉才处理的案件; (二)被害人有证据证明的轻微刑事案件; (三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。这其中第一项“告诉才处理的案件”包括前面讲到的没有致使被害人重伤、死亡的虐待案;第二项“被害人有证据证明的轻微刑事案件”包括重婚案和遗弃案;第三项涉及的一般是较重的刑事案件,比如致使被害人重伤、死亡的虐待案,本属公安机关和人民检察院立案侦查并需要由人民检察院提起公诉,但公安机关和人民检察院不予追究,则法律规定控诉权可以由被害人行使,但被害人提起自诉必须“有证据证明”。

  对于本条规定的应当依法追究刑事责任的犯罪行为,公安机关应当依法侦查。在刑事诉讼中,公安机关依法行使侦查权,主要负责对刑事案件进行侦查、拘留、执行逮捕和预审,并在侦查终结后,依法提出起诉意见,移送同级人民检察院审查决定。对本条涉及的案件,不属于自诉范围的,公安机关应当依法进行侦查。对于属于自诉范围,被害人直接向人民法院起诉后,人民法院对于其中证据不足、可由公安机关受理的,应当移送公安机关立案侦查。公安机关应当依法立案侦查。如果被害人没有直接向人民法院起诉,而向公安机关控告的,公安机关也应当受理。

  公安机关侦查终结后,人民检察院应当依法提起公诉。提起公诉,是指人民检察院对公安机关侦查终结的案件进行审查后,根据已查明的犯罪事实和证据,认为犯罪嫌疑人构成犯罪并依法应当受到刑事处罚时,将该案件移送有管辖权的人民法院,提请对刑事被告人进行审判,以实现国家刑罚权的诉讼活动。公诉权由人民检察院统一行使。

  第四十六条  有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:

  (一)重婚的;

  (二)有配偶者与他人同居的;

  (三)实施家庭暴力的;

  (四)虐待、遗弃家庭成员的。

  【释义】 本条是关于离婚时过错赔偿制度的规定。

  确立过错赔偿制度有利于制裁实施重婚、姘居、家庭暴力等行为的有过错当事人,保护无过错方的权益。最高人民法院的司法解释中规定有离婚分割财产时应当照顾无过错方的内容。国外也有类似的规定,如法国民法典规定,“如果离婚的过错全在夫或妻的一方,则该方得被判赔偿损害,以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失。”

  关于本条内容,在立法中有一个变化的过程。2000年10月九届全国人大常委会第十八次会议审议的婚姻法修正案草案的规定是:“因一方重婚、实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员、或遗弃家庭成员而导致离婚的,无过失方有权请求损害赔偿。”有些同志提出,婚外同居行为也应当构成过错赔偿的理由。2000年12月九届全国人大常委会第十九次会议审议的婚姻法修正草案将这一规定修改为:“因一方重婚或即使不以夫妻名义但形成婚外同居关系、实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员、或遗弃家庭成员而导致离婚的,无过失方有权请求损害赔偿。”最后又修改为本条的规定。

  离婚时的过错赔偿涉及对多种损害的赔偿。因一方重婚或有配偶者与他人同居而导致离婚的,主要涉及对精神损害的赔偿。实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员会涉及人身伤害,还可能发生财产损害,受害人都可以请求赔偿。

  第四十七条  离婚时,一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,分割夫妻共同财产时,对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分。离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产。

  人民法院对前款规定的妨害民事诉讼的行为,依照民事诉讼法的规定予以制裁。

  【释义】 本条是对离婚时隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务企图侵占他方财产的一方应该承担的法律责任的规定。该条是此次修改新增加的规定。

  本条第一款是对离婚时隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务企图侵占另一方财产的一方应少分或不分夫妻共同财产以及离婚后发现上述行为如何解决的规定。

  这一款规定的违法行为侵犯的对象是夫妻共同财产。夫妻共同财产主要指夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的财产,即从男女登记结婚之日起,到夫妻离婚或配偶一方死亡时为止,这一特定期间内夫妻所得的财产。依据本法第十七条的规定,夫妻共同所有的财产包括:(1)工资、奖金;(2)生产、经营的收益;(3)知识产权的收益;(4)继承或赠与所得的财产,但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产除外;(5)其他应当归共同所有的财产。另外,本法第十九条还规定了夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归夫妻共同所有。

  夫妻共同财产从性质上说,属于共同共有。夫妻在婚姻关系存续期间,无论属于双方或一方的收入,无论各自收入的数量多少,也无论其中一方有无收入,夫妻作为共同生活的伴侣,对共同财产享有平等的所有权。对共同财产,夫妻双方均有依法占有、使用、收益和处分的权利。如妇女权益保障法中规定,妇女对依照法律规定的夫妻共同财产享有与其配偶平等的占有、使用、收益和处分的权利,不受双方收入状况的影响。在共有关系消灭之前,财产权利是一个整体,只有在婚姻关系消灭(离婚或一方死亡)或双方有特别约定时,才能对共同财产进行分割。

  处分权是所有权的最高表现,如果没有平等的处分权,平等的所有权就是一句空话。所以,本法第十七条规定,夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。所谓平等的处理权,依照民法关于共同共有的原理,是指夫妻在处分共同财产时,应当平等协商,取得一致意见,任何一方不得违背他方的意志,擅自处理。特别是对共有财产作较大的变动时,如出卖、赠与等,更应征得他方的同意,否则就侵犯了另一方对共有财产的所有权。根据有关司法解释的规定,在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。如果对其他共有人造成损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。因此,离婚时隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的行为,是一种侵犯共同财产所有权的民事侵权行为。

  隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务是违法行为的客观表现。隐藏是指将财产藏匿起来,不让他人发现,使另一方无法获知财产的所在从而无法控制。转移是指私自将财产移往他处,或将资金取出移往其他帐户,脱离另一方的掌握。变卖是指将财产折价卖给他人。毁损是指采用打碎、拆卸、涂抹等破坏性手段使物品失去原貌,失去或者部分失去原来具有的使用价值和价值。伪造债务是指制造内容虚假的债务凭证,包括合同、欠条等,并将所涉共同财产据为己有。

  上述违法行为,在主观上只能是故意,不包括过失行为,如因不慎将某些共同财产毁坏,只要没有故意,不属于本条规定之列。另外,必须以侵占另一方财产为目的。一方实施上述行为,就是要将本应属于夫妻共同财产的这部分财产据为己有。

  本条所称离婚时,是指离婚诉讼期间,即从起诉到执行终结的期间。

  对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务的一方,在分割夫妻共同财产时,可以少分或不分。一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务企图侵占他方财产,侵犯了另一方对共有财产的所有权,应承担相应的法律责任。

  关于离婚时夫妻共同财产的分割,由于共同财产属于共同共有的性质,依照民法理论,原则上应均等分割。该款中所指可以少分或者不分的夫妻共同财产主要是指被隐藏、转移、变卖、毁损的或者伪造的债务侵占的那一部分财产,而不是夫妻共同财产的全部。对少分的具体份额或比例以及在何种情况下可以不分,法律并没有明确规定,只是规定了“可以”少分或者不分。法院在审判实践中,应当根据违法行为的情节和案件的具体情况作出处理。该规定同婚姻法规定的在分割共同财产时应照顾子女和女方权益的原则是否矛盾呢?照顾子女和女方权益原则的确定,是由我国目前广大妇女的经济能力和男子仍有一定差距的国情决定的,同时也是宪法关于保护妇女、儿童合法权益原则和我国社会主义制度优越性在婚姻法上的具体体现。当然,在现实生活中,也不排除有女方实施上述违法行为的可能;如果出现,也应当依照本款规定处理。两者没有矛盾,并行不悖。

  该款还对离婚后,即离婚案件已审理终结,人民法院的有关财产分割的调解书、判决书已发生法律效力后,又发现有隐藏、转移、变卖、毁损或伪造债务侵占另一方财产行为的处理作了规定。在离婚案件审理过程中,这部分共同财产由于被一方隐藏、转移、变卖、毁损,或伪造债务所侵占而未能发现,因而法院也未能将其作为夫妻共同财产予以分割。夫妻共同财产是共同共有财产,任何一方未经另一方同意而擅自予以隐藏、转移、变卖、毁损,或通过伪造债务等非法手段据为己有的,都是对另一方财产所有权的侵害,是一种民事侵权行为。另一方可以依据本条规定,向人民法院起诉,请求对这一部分财产进行再次分割。在分割时,关于对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方可以少分或者不分的原则仍应适用。

  本条第二款是对实施第一款规定的妨害民事诉讼的行为,依照民事诉讼法的规定予以制裁的规定。

  对妨害民事诉讼的行为采取强制措施,就是因为这些行为干扰或者破坏诉讼秩序,使诉讼不能顺利进行。为维持诉讼秩序,制止妨害诉讼的行为,保证诉讼的顺利进行,应当对妨害诉讼的行为采取强制措施。根据有关司法解释,在法律文书发生法律效力后隐藏、转移、变卖、毁损财产,造成人民法院无法执行的以及在人民法院执行完毕后,被执行人或者其他人对已执行的标的有妨害行为的,法院应当采取措施,排除妨害,并可以依照民事诉讼法的有关规定处理。

  民事诉讼法对妨害民事诉讼的行为规定了制裁措施,对隐藏、转移、变卖、毁损财产等妨害民事诉讼的行为,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  罚款是指人民法院对妨害民事诉讼的行为人(公民或法人和其他组织)所采取的强令其在指定期间内缴纳一定数额金钱的强制措施。罚款的金额,对个人为人民币一千元以下,对单位为人民币一千元以上三万元以下。拘留又称司法拘留,是指人民法院对妨害民事诉讼情节严重的行为人予以强行关押,在一定期限内限制其人身自由的强制措施。拘留的期限为十五日以下。被拘留的人,由人民法院交当地公安机关看管。在拘留期间,被拘留人承认并改正错误的,人民法院可以决定提前解除拘留。采取罚款或拘留的强制措施,必须经法院院长批准,并由人民法院出具罚款决定书和拘留决定书。罚款、拘留可以单独适用,也可以合并适用。行为人对罚款和拘留决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议一次,上级人民法院应在收到复议申请后五日内作出决定,并将复议结果通知下级人民法院和当事人。复议期间不停止决定的执行。

  关于刑事责任,我国刑法第三百一十四条规定,隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。该条主要是针对行为人的行为严重妨害了诉讼的正常进行或者使国家、集体、公民的利益遭受了重大损失的情况。

  第四十八条  对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的,由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。

  【释义】 本条是对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定应承担的法律责任的规定。该条是在原婚姻法第三十五条的基础上作了修改,在判决或裁定的种类上增加了“探望子女”,在协助执行的责任主体中增加了“个人”。

  本条所规定的有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定,是指已生效的判决或裁定,包括已过上诉期没有上诉的一审判决或裁定和终审的判决或裁定。判决是人民法院经过审理依法作出的确定当事人之间民事权利义务关系或者确认民事法律关系的具有法律约束力的决定,是对民事实体问题的处理。裁定则是人民法院对案件审理过程中所发生的程序问题作出的决定。判决书和裁定书是人民法院行使国家审判权的表现形式,具有严肃性和权威性,发生法律效力后,义务人就应当自觉履行判决、裁定确定的义务,如果拒不履行,人民法院予以强制执行。

  被执行人必须有拒不执行人民法院判决或裁定的行为。拒不执行一般是指采用欺骗等恶劣手段不执行判决或裁定,或经过人民法院做工作后仍然不执行判决或裁定的行为。在司法实践中,对于判决或裁定,绝大多数当事人是能够自觉执行的,但仍有少数人有意藐视法律,采取欺骗等方法,转移资金,转移财产所有权,或将执行物隐藏起来等,致使人民法院无法执行。对这些人必须采取必要的民事强制执行措施,情节严重的还要依法追究其刑事责任,以维护法律的严肃性。

  对人民法院强制执行的措施以及有关个人和单位协助执行责任,我国民事诉讼法作了具体规定。

  1.查询、冻结、划拨被执行人存款。在实践中,有些被执行人不按执行通知履行法律文书确定的义务,并隐瞒在银行的存款,使执行工作难以进行。因此,民事诉讼法规定,被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况,有权冻结、划拨被执行人的存款。银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。冻结是人民法院发出协助执行通知书,请有关银行、信用合作社或者其他有储蓄业务的单位冻结被执行人的存款,不准提取或转移。划拨是指银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位,根据人民法院发出的协助执行通知书,把被执行人帐户上的存款转到申请人或者法院的帐户上。但查询、冻结、划拨存款不得超过被执行人应当履行义务的范围。人民法院决定冻结、划拨被执行人存款时,应当作出裁定,并向有关银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位发出协助执行通知书,说明冻结、划拨存款的理由、数额、时间等。协助人民法院执行冻结、划拨被执行人的存款是有关单位必须履行的义务,因此,接到通知的单位,必须按照通知书的内容办理,不得以任何借口推脱、拒绝。民事诉讼法规定,银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后,拒不执行查询、冻结或者划拨存款的,人民法院除责令其履行其协助义务外,还可以予以罚款,对单位的主要负责人或者直接责任人员也可以予以罚款,还可以向监察机关和有关机关提出予以纪律处分的建议。

  2.扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,也没有储蓄存款可供执行,其他财产又不宜变卖,在这种情况下,人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。这种措施主要针对被执行人是公民个人的情形。劳动收入是被执行人的生活来源,不同于存款,关系到其自身及其所抚养家属的切身利益。因此,人民法院在扣留、提取被执行人收入时,应当为被执行人及其所抚养的家属保留生活必需品。采取此措施,必须得到被执行人工作或劳动所在单位的协助。因此,人民法院决定扣留、提取被执行人收入时,应当作出裁定,并发出协助执行通知书,接到通知书的被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须按照通知书的内容办理,并将扣留、提取的被执行人的收入转交申请执行人或者人民法院。

  3.查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。这种强制措施主要是在被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,而又有可供执行的财产的情况下采取。查封是一种临时性的执行措施,是指对被执行人的财产进行清点,加贴人民法院封条,不准任何人转移和处理。被查封的财产,执行人员可以指定被执行人负责保管,被执行人拒绝保管或者保管不善造成损失,由其自行承担责任。如果被查封财产由其他单位或者个人保管,费用由被执行人负担。扣押是把被执行人的财产运到另外场所,予以扣留,避免被执行人对该财产占有、使用和处分。被扣押的财产可以由人民法院保管,也可以由有关单位和个人保管,费用由被执行人负担。冻结是指人民法院通知银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位,保证被执行人不能提取或者转移、处分其存款。拍卖、变卖是对被执行人财产的强制出卖,往往在查封、扣押的基础上进行。即人民法院查封、扣押财产后,执行人员应当责令被执行人在指定期间履行义务,如果被执行人逾期不履行义务,人民法院可以依照规定将被查封、扣押的财产交有关部门拍卖或者变卖。当然,人民法院也可以不经查封、扣押,直接对被执行人的财产进行拍卖、变卖。变卖是将财产交有关商业部门代卖,或者交信托部门收购。拍卖是按照一定的程序公开叫卖,以最高价卖出的一种买卖形式。

  查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人财产,是对当事人财产的直接处分,会给被执行人的生产、生活及其所抚养的家属的生活带来重大影响。因此,采取这些措施时,人民法院应当作出裁定。查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人财产应为被执行人应当履行义务部分的财产,同时,还应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必需品,以保证其生存。

  为了保证被执行人的利益,人民法院查封、扣押被执行人财产时,被执行人是公民的,人民法院应当通知被执行人到场,被执行人不能到场的,可以通知其成年家属到场;被执行人是法人或者其他组织的,人民法院应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。如果以上人员接到通知后拒不到场,不影响人民法院的执行工作。此外,人民法院在查封、扣押财产时,被执行人是公民的,其工作单位或者财产所在地的基层组织,如居民委员会、村民委员会等应派人参加。

  为防止财产丢失并避免出现新的纠纷,人民法院执行人员对被查封、扣押的财产,必须造具清单,一式两份,详细记载被查封、扣押财产的名称、数量、质量、特征等,由在场人员即执行人员、被执行人或者其成年家属、法定代表人或者单位主要负责人、当地基层组织的代表签名或者盖章,交被执行人或者其成年家属、法定代表人或单位主要负责人一份,另一份由人民法院附卷保存。

  4.搜查被执行人及其住所或财产隐匿地。实践中,某些被执行人明明有财产,却将财产隐匿起来,谎称无钱还债,使执行工作难以展开。对此,民事诉讼法规定,被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,并隐匿财产的,人民法院有权发出搜查令,对被执行人及其住所或财产隐匿地进行搜查。

  对被执行人的搜查,是指对被执行人的人身进行搜查,防止某些被执行人将财物隐藏在身上,抗拒执行。对住所搜查,主要指对被执行人的户籍所在地和经常居住地搜查,也可以是对被执行人的现时所住的地方搜查。对财产隐匿地的搜查,是指根据线索对可能隐藏财产的地点进行搜查。由于搜查是一种严厉的执行措施,采取该项措施必须特别慎重,必须由法院院长签发搜查令方可进行。

  5.强制被执行人及有关单位、公民交付法律文书指定交付的财物或者票证。人民法院的判决、裁定、调解书以及应当由人民法院执行的其他法律文书,指定一方当事人交付财物或者票证的,如果当事人不交付,执行人员应当责令该当事人按照法律文书的规定执行。采取这种措施有两种办法:一是执行人员传唤双方当事人同时到场,让双方当事人当面交付财物或者票证,并记入笔录。二是在双方当事人不愿意或者不愿当面交付时,由被执行人将财物或者票证交给执行人员,经执行人员转交给被交付人,被交付人应当开具收条,以作凭证。

  如果法律文书指定交付的财物或者票证,由有关单位持有,人民法院应当通知有关单位协助执行,把其所持有的财物或者票证交给被交付人,被交付人应当签收。如果法律文书指定的财物或者票证被当事人以外的公民持有,人民法院应当通知持有人交出,拒不交出的,强制执行。

  6.强制迁出房屋或者强制退出土地。生效的法律文书确定房屋占有人迁出房屋、土地占有人退出土地的,房屋占有人、土地占有人必须履行。如不履行,将给对方当事人的合法权益或者社会公共利益造成损害。采取这种措施时,应由人民法院院长签发公告,限定期限,责令被执行人在指定的期间履行。被执行人逾期不履行的,由执行人员强制执行。强制执行时,被执行人是公民的,被执行人的工作单位或者房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加,人民法院还应当通知被执行人或者他的成年家属到场;被执行人是法人或者其他组织的,应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。应当到场的当事人拒不到场,不影响执行。执行人员应当将强制执行的情况记入笔录,搬迁的财物要详细记载,避免被执行人的合法利益受到损害,或者因此可能产生的纠纷。笔录由在场的执行人员、被执行人或者他的成年家属,以及其他在场人员签名或者盖章。

  人民法院应当依照民事诉讼法的规定,派人把强制迁出房屋被搬出的财物,运至指定的处所,交给被执行人接收。被执行人是公民的,也可以交给他的成年家属。因拒绝接收而造成的损失,由被执行人承担。

  7.强制被执行人执行或者委托有关单位或者其他人完成法律文书指定的行为。人民法院作出的生效法律文书,有的要求当事人履行某种行为,如,修缮房屋、拆除违章建筑等。如果被执行人不按人民法院的执行通知履行义务,人民法院可以强制执行,或者委托有关单位或者其他人完成。如某公民不履行拆除违章建筑的判决,法院可以自行拆除,也可以委托房管部门拆除,或者由申请执行人拆除,因完成这一行为所支出的费用,由被执行人承担。

  在执行过程中,有时需要办理有关财产权证照转移手续,如迁入、迁出户口,汽车过户,房屋产权转移手续等。在这种情况下,需要得到有关单位的协助。人民法院应当根据民事诉讼法的规定,向有关单位发出协助执行通知书,明确协助执行的具体内容、期限等。有关单位接到通知后即负有协助执行的义务,必须按照通知的内容办理,不得推诿、拒绝。对不协助办理证照转移手续的,人民法院除责令其履行协助义务外,还可以向监察机关和有关机关提出予以纪律处分的建议。

  除上述民事诉讼法规定的对于动产、不动产等执行标的的具体执行措施外,还规定了一些对所有执行标的都适用的执行措施和制度。

  1.责令支付迟延履行期间的债务利息、迟延履行金制度。在实践中,某些被执行人认为,能晚一些还债,自己就能多利用一天资金,多享一分利益,甚至抱着侥幸的心理,认为能拖一天是一天,或许能把债务拖没了。由于他们迟迟不履行法律文书确定的义务,给权利人造成很大的损失。民事诉讼法规定,被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。责令被执行人支付延期利息,主要适用于执行金钱债务的案件。对被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金。如,没有按法律文书的规定交出财物或者票证,没有按法律文书的规定迁出房屋、退出土地等。迟延履行金的数额,由人民法院根据案件的不同情况加以确定。

  2.继续履行债务。实践中,某些当事人明明有履行义务的能力,却谎称没钱,企图赖掉债务;也有的被执行人确实是一时经济状况不好,无力还钱。对此,民事诉讼法一方面规定了企业破产还债程序,将无力还债企业法人的债务清偿通过破产程序解决;另一方面,在执行程序中规定,人民法院在采取冻结、划拨被执行人的银行存款,扣留、提取被执行人的收入,查封、冻结、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产等项措施后,被执行人仍不能履行法律文书确定的义务的,应当由其继续履行义务。如果债权人发现被执行人有其他财产的,可以随时请求人民法院执行。对于权利人来说,只要生效法律文书确定的权利没有完全实现,其申请权利就可以依法保留,随时可以请求人民法院执行;对于被执行人来说,其应当履行的义务不因采取了强制措施而终结,只要还有剩余债务存在,就要负责清偿,直到全部清偿完毕。

  采取强制执行措施,一般应由权利人向有管辖权的人民法院提出申请。申请书应写明执行根据、理由以及被执行人的经济状况。申请须在执行时效内提出。根据民事诉讼法的规定,申请执行的期限,双方或者一方当事人是公民的为一年,双方是法人或者其他组织的为六个月。但对于某些判决或裁定则应由审理该案的审判人员将案件直接交付执行人员执行,即移送执行。移送执行是指人民法院审判人员根据案情依法将生效的判决、裁定交付执行组织执行。移送执行案件的范围,法律没有明文规定。根据有关司法解释,本条中的有关扶养费、抚养费、赡养费的判决或裁定即属于此类案件。因为这类案件与执行权利人的生活密切相关,被执行人如不及时履行义务,将会使权利人难以甚至无法维持生活。同时,这类案件的权利人一般自我保护能力较弱,不便申请执行。

  协助执行是指实施执行措施的人民法院通知有关单位或者个人协助执行生效的法律文书所确定的内容的一种方式。这些单位或者个人掌握着被执行人的财产或者收入或者担负着某种职责,执行时,没有他们的协助,法院便不能完成执行任务。有关单位的协助执行,如前面有关执行措施中所述,主要是银行、信用社等单位冻结、划拨被执行人的存款;办理房产证、土地证、山林所有权证、车辆执照等财产证照转移手续的部门办理财产权证转移手续;被执行人所在单位的财务部门扣交被执行人的工资或其他收入等。公民的协助执行,主要是指交出被执行人存放在该处的钱、物、证券、车辆等。

  协助执行是有关单位和个人根据法律规定和法院的协助执行通知书负有的法定义务,违反此项义务,要承担相应的法律后果。民事诉讼法规定,诉讼参与人或者其他人拒不执行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。有义务协助执行的单位拒绝协助执行的,人民法院除责令其履行协助义务外,并可以予以罚款;可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款,还可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。对个人罚款的金额,为人民币一千元以下,对单位为人民币一千元以上三万元以下。拘留的期限为十五日以下。我国刑法同时也规定了拒不执行判决、裁定罪,即对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。

  第四十九条  其他法律对有关婚姻家庭的违法行为和法律责任另有规定的,依照其规定。

  【释义】 本条是其他法律对有关婚姻家庭的违法行为和法律责任另有规定的,如何适用的规定。该条是在删除了原婚姻法第三十四条后新增加的规定。

  原婚姻法没有法律责任一章,只是在第三十四条原则规定,违反本法者,得分别情况,依法予以行政处分或法律制裁。在案件审理中,对违反婚姻法的行为,只能依据其他法律和行政法规处理,如婚姻登记管理条例、治安管理处罚条例、民法通则刑法等。为了明确违反本法者的法律责任,便于受害者及时得到救助,更好地保护其权利,此次修改专门设立了“救助措施与法律责任”一章,对实施家庭暴力或虐待家庭成员,遗弃家庭成员,重婚以及离婚时隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产等违法行为,分别情况规定应当承担的民事责任和刑事责任等。但还有一些违反本法的行为,如包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为,借婚姻索取财物,破坏军婚等,法中并未规定法律责任。对这些行为,需要依照其他法律的规定处罚。

  婚姻家庭关系中违法行为涉及的范围很宽,从法律调整的范围上看,包括婚姻关系和家庭关系;从主体上看,包括夫妻之间,父母子女之间,以及其他家庭成员之间;从法律关系的性质上看,包括人身关系和财产关系;从法律关系的具体种类上看,包括抚养、扶养、赡养、继承关系等等。在法律责任中,又包括了民事责任、刑事责任以及行政处罚等。而且,我国有关婚姻家庭的法律规范,除婚姻法外,还包括民法通则、收养法、继承法、治安管理处罚条例、母婴保健法、未成年人保护法、预防未成年人犯罪法、老年人权益保障法、妇女权益保障法、残疾人保障法以及刑法等法律,内容十分复杂。

  除本法已有规定的以外,其他法律对有关婚姻家庭的违法行为和法律责任的规定主要有:

  《民法通则》有关规定。民法通则是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的基本法律,在婚姻家庭中发生的侵犯公民人身权利和财产权利造成财产损失或者其他损失、损害的,可以依照其有关规定追究民事责任。承担民事责任的方式有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、赔偿损失以及赔礼道歉等等。如:从事买卖婚姻情节严重的,可按有关规定收缴其非法所得;对借婚姻索取财物的,应当责令其返还一部或全部财物;对有一般的打骂、虐待或其他侵权行为的可责令具结悔过,赔礼道歉或予以训诫,必要时可责令其赔偿损失;不履行扶养义务的,可责令其支付扶养费;未成年子女对国家、集体或他人造成人身或财产损害,其父母或者其他监护人应承担赔偿责任;对遗弃被继承人或虐待被继承人等情节严重的,可依法确认其丧失继承权等。其他有关婚姻家庭的违法行为,应当依法赔偿或者承担其他民事责任。

  《收养法》规定,严禁买卖儿童或者借收养名义买卖儿童。借收养名义拐卖儿童的,依法追究刑事责任。遗弃婴儿的,由公安部门处以罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。出卖亲生子女的,由公安部门没收非法所得,并处以罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  《继承法》规定,故意杀害被继承人,为争夺遗产而杀害其他继承人,遗弃被继承人或者虐待被继承人情节严重的,伪造、篡改或者销毁遗嘱,情节严重的,丧失继承权。

  《治安管理处罚条例》的有关规定。拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务,未使用暴力、威胁方法,尚不够刑事处罚的,处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告。非法限制他人人身自由,公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,尚不够刑事处罚的,处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告。当然,发生在婚姻家庭中的其他违法行为,只要符合条例的规定,也应依照条例处罚。

  《母婴保健法》规定,未取得国家颁发的有关合格证书,从事婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断或者医学技术鉴定,施行终止妊娠手术,出具本法规定的有关医学证明的,县级以上地方人民政府卫生行政部门应当予以制止,并可以根据情节给予警告或者处以罚款。未取得国家颁发的有关合格证书,施行终止妊娠手术或者采取其他方法终止妊娠,致人死亡、残疾、丧失或者基本丧失劳动能力的,依照刑法故意伤害罪、过失重伤罪的规定处罚。从事母婴保健工作的人员违反本法规定,出具有关虚假医学证明或者进行胎儿性别鉴定的,由医疗保健机构或者卫生行政部门根据情节给予行政处分;情节严重的,依法取消执业资格。

  《未成年人保护法》规定,溺婴的,依照刑法故意杀人罪的规定追究刑事责任。教唆未成年人违法犯罪的,依法从重处罚。

  《预防未成年人犯罪法》的有关规定。未成年人的父母或者其他监护人不履行监护职责,放任未成年人有本法规定的不良行为或者严重不良行为的,由公安机关对未成年人的父母或者其他监护人予以训诫,责令其严加管教。未成年人的父母或者其他监护人违反本法规定,让不满十六周岁的未成年人脱离监护单独居住的,由公安机关对未成年人的父母或者其他监护人予以训诫,责令其立即改正。教唆、胁迫、引诱未成年人实施本法规定的不良行为、严重不良行为,或者为未成年人实施不良行为、严重不良行为提供条件,构成违反治安管理行为的,由公安机关依法予以治安处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  《老年人权益保障法》规定,老年人与家庭成员因赡养、扶养或者住房、财产发生纠纷,可以要求家庭成员所在组织或者居民委员会、村民委员会调解,也可以直接向人民法院起诉。调解纠纷时,对有过错的家庭成员,应当给予批评教育,责令改正。暴力干涉老年人婚姻自由或者对老年人有赡养义务、扶养义务而拒绝赡养、扶养,情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。家庭成员有盗窃、诈骗、抢夺、勒索、故意毁坏老年人财物,情节较轻的,依照治安管理处罚条例的有关规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  《刑法》的有关规定。有关婚姻家庭的违法行为,如果情节严重,构成犯罪的,应依照刑法的有关规定予以处罚。以暴力干涉他人婚姻自由的,处二年以下有期徒刑或者拘役。致使被害人死亡的,处二年以上七年以下有期徒刑。明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的,处三年以下有期徒刑或者拘役。拐骗不满十四周岁的未成年人,脱离家庭或者监护人的,处五年以下有期徒刑或者拘役。对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。除此之外,在婚姻家庭中发生的其他侵犯公民人身权利、民主权利以及财产权利的违法行为,如非法拘禁,拐卖妇女、儿童,收买被拐卖的妇女、儿童等,如果触犯刑律,构成犯罪,也应按照刑法相应规定予以制裁。

  除上述之外,还有一些法律对婚姻家庭领域中的违法行为和法律责任作了类似的规定,如妇女权益保障法、残疾人保障法等,此处不一一赘述。

  第六章 附则

  第五十条  民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况,制定变通规定。自治州、自治县制定的变通规定,报省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批准后生效。自治区制定的变通规定,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。

  【释义】 本条是对民族自治地方人大有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况,制定变通规定及其制定程序的规定。该条是在原婚姻法第三十六条的基础上主要对变通规定的生效程序作了修改。

  我国是一个统一的多民族国家,全国共有56个民族,少数民族人口2000年为10643万人,占全国总人口的8.41%。民族自治地方行政区域的总面积约610万平方公里,占我国总面积的60%以上,其中各少数民族总人口为5000多万人。长期以来,由于各个民族的经济、文化发展水平不同;生产条件、自然环境、生活方式、传统文化、宗教和风俗习惯各有差异,因此在婚姻家庭领域里也存在着不同的特点。根据我国宪法、法律的有关规定和国家的民族政策,各民族一律平等,国家发展和维护各民族平等、团结、互助的民族关系,尊重少数民族传统的宗教、道德和生活方式,其中当然也包括婚姻家庭方面的传统习惯。本条的规定,正是党的民族政策在婚姻法上的具体体现,也是宪法原则在婚姻法上的具体化。

  婚姻法规定的婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度,保护妇女、儿童和老人的合法权益,禁止重婚,禁止家庭暴力,禁止家庭成员间的虐待和遗弃等基本原则以及其他有关规定是正确的,也是符合我国各族人民的根本利益的,在各民族地方同样也是适用的。但为了尊重少数民族的风俗习惯,维护民族团结,作出某些变通的规定也是必要的。我国宪法和民族区域自治法均规定,各民族“都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由”,婚姻家庭方面也不例外。许多根植于民族文化的优良传统,使得我国人民的婚姻家庭生活更加绚丽多彩。对那些落后的陈规陋俗,应由各民族自治地方的自治机关采取妥善的步骤和办法,逐步地改革。制定变通规定有利于婚姻法的贯彻执行,也是依法行使自治权的必然要求。

  自1980年原婚姻法公布以来,各民族自治地方根据宪法和婚姻法的基本原则,结合本地区的具体情况,先后制定了一些补充规定或变通条例。如新疆维吾尔自治区1980年12月14日制定的执行婚姻法的补充规定,西藏自治区1981年4月18日制定的施行婚姻法的变通条例,宁夏回族自治区1981年6月15日制定的执行婚姻法的补充规定,内蒙古自治区1981年9月21日制定的执行婚姻法的补充规定。除此之外,一些自治州,如:甘孜、阿坝、凉山、黔南等;自治县,如:循化、门源、化隆等也制定了一些变通规定。这些规定,既符合我国婚姻法的基本原则,又适合各民族自治地方婚姻家庭的具体情况,对加强民族团结、促进当地婚姻家庭关系、改革婚姻家庭制度产生了良好的影响。

  上述规定主要是在以下方面对婚姻法作了变通或补充:

  1.关于法定婚龄。我国少数民族男女一般在十七、八岁左右就结婚,特别是南部沿海和西南边疆的少数民族,结婚更早。婚姻法规定的法定婚龄,在这些少数民族地区若不适当降低是难以执行的。因此,许多自治地方将婚姻法规定的最低结婚年龄分别降低了两岁,即男不得早于20周岁,女不得早于18周岁。如新疆规定,结婚年龄,男不得早于20周岁,女不得早于18周岁。西藏、宁夏、内蒙古自治区以及一些州、县级自治地方都有类似变通规定。

  2.关于近亲结婚。少数民族大多聚居在边疆、山区,人口稀少,交通不便,通婚范围比较狭小。不少民族实行民族内婚制,近亲结婚较多,表兄弟姐妹结婚更是许多民族的习惯。对于禁止三代以内旁系血亲结婚问题,有的民族自治地方作了变通规定。如,内蒙古自治区规定,大力提倡三代以内的旁系血亲不结婚。宁夏回族自治区规定,禁止三代以内的旁系血亲结婚的规定,回族推迟到1983年1月1日起执行。

  3.关于禁止宗教干涉婚姻家庭。许多民族都信仰宗教。如藏族信仰喇嘛教、回族信仰伊斯兰教、傣族信仰佛教等。宪法规定我国公民有宗教信仰自由,国家保护正常的宗教活动,但不得利用宗教力量对婚姻家庭进行非法干涉。因此,一些民族自治地方规定禁止宗教干涉婚姻家庭,如新疆、西藏等。

  4.关于少数民族的婚嫁仪式。少数民族的婚嫁仪式各具特色,丰富多彩,反映了各民族文化和历史的发展。如:傣族男女结婚要请寨中有威望的老人祝福,并在新郎、新娘手上拴线,以示吉祥;景颇族结婚时男方先将姑娘“偷”回家中,然后再提亲、宴请宾客;有的民族男女双方自愿举行“抢婚”,等等。这些传统的仪式,大多数并不违背婚姻法的基本原则,应当予以尊重和保护。如西藏规定,对各少数民族传统的婚嫁仪式,在不妨碍婚姻自由的前提下,应予尊重。

  5.关于婚姻家庭习俗的改革。这些改革涉及到婚姻家庭的许多方面,由于各民族自治地方的情况不同,许多规定各有其针对性。如:西藏规定:废除一夫多妻、一妻多夫等封建婚姻,对执行本条例之前形成的上述婚姻关系,凡不主动提出解除婚姻关系者,准予维持。对该条例实施后形成的一夫多妻或一妻多夫的结合,应按重婚论处。有些少数民族群众结婚不办理登记,离婚不经法定程序,致使婚姻的成立和解除得不到法律的保护,当事人特别是女方的权益得不到有效的保障,有的地方甚至存在“休妻”的离婚方式。因此,许多民族自治地方都强调结婚、离婚必须办理法律手续。如新疆规定,禁止一方用口头或文字通知对方的方法离婚。

  除上述之外,不同民族之间的通婚问题,婚姻法并无限制性规定。一些自治地方对此作了补充,明确规定不同民族之间可以通婚。如宁夏规定,回族同其他民族的男女自愿结婚,任何人不得干涉。有些民族自治地方的规定还涉及保护寡妇的婚姻自由、非婚生子女的保护以及子女的姓氏问题等内容。

  这些变通或补充规定的适用范围,各民族自治地方都是根据本地的实际情况作出,具体规定不完全一致。新疆、西藏、宁夏、内蒙古自治区规定只适用于居住在本自治区的各少数民族。化隆、循化等自治县规定只适用于少数民族中的一般群众。甘孜、阿坝等自治州规定既适用于本州的少数民族,也适用于同少数民族结婚的汉族。

  必须指出的是,民族自治地方制定的变通规定,只是对婚姻法的局部变通或补充,这些规定与婚姻法同时施行。对未作变通规定的,仍应按照婚姻法执行,以维护国家法律的统一和尊严。

  对各级自治机关制定变通或补充规定的程序,本条根据宪法、立法法和民族区域自治法对原婚姻法的规定作了修改。

  原婚姻法规定,民族自治地方人民代表大会和它的常务委员会可以依据本法的原则,结合当地民族婚姻家庭的具体情况,制定某些变通的或补充的规定。自治州、自治县制定的规定,须报请省、自治区人民代表大会常务委员会批准。自治区制定的规定,须报全国人民代表大会常务委员会备案。原婚姻法是1980年修改的,当时宪法还未作修改。宪法、立法法、民族区域自治法规定,民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批准后生效。因此,该规定与1982年宪法、立法法和民族区域自治法的规定有两处不一致:一是谁有权制定变通规定,依照宪法、立法法和民族区域自治法的规定,只有人民代表大会才有权制定,而原婚姻法规定,人民代表大会及其常委会都有权制定;二是生效程序,依照宪法、立法法和民族区域自治法的规定,自治区人大制定的变通规定,须报全国人大常委会批准,而原婚姻法规定,须报全国人大常委会备案。原婚姻法的规定应当依照宪法等法律作出修改,以维护法制的统一。

  各民族自治地方制定的变通规定,经过本条规定的程序批准后才能发生法律效力。需要指出的是,在婚姻法修改前,民族自治地方已经依照原婚姻法的规定制定变通规定的,仍然有效。

  第五十一条  本法自1981年1月1日起施行。

  1950年5月1 日颁行的《中华人民共和国婚姻法》,自本法施行之日起废止。

  【释义】 本条是对原婚姻法生效日期和1950年颁行的婚姻法废止问题的规定。该条为原婚姻法第三十七条,此次未作修改,只是条文顺序的改变。

  为了健全婚姻家庭法制,惩治婚姻家庭领域内的违法现象,1980年9月,在1950年婚姻法的基础上,根据实践经验和80年代出现的新情况,对1950年的婚姻法作了修订。1980年9月10日第五届全国人民代表大会第三次会议通过了《中华人民共和国婚姻法》(原婚姻法),并决定于1981年1月1日起施行。1950年颁行的婚姻法,自新法施行之日起废止。

  关于此次修改的生效时间问题,婚姻法修改决定规定:本决定自公布之日起施行。《中华人民共和国婚姻法》根据本决定作相应修改并对条款顺序作相应调整,重新公布。

  修改法律的决定,往往只是涉及部分条文的修改,一般从公布之日起施行,如1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过的关于修改个人所得税法的决定规定:“本决定自公布之日起生效。”

  此次修改从内容上看,涉及总则、夫妻财产制、离婚条件等许多内容,而且有些内容是新增加的,如无效婚姻和可撤销婚姻、夫妻个人财产、法院判决离婚的具体情形、救助措施与法律责任等;从条文数量上看,对原婚姻法的二十二个条文的内容进行了修改,增加了十五个条文;条文总数也从三十七条增加到了五十一条。但本法的指导思想和基本任务并没有改变,基本原则也未作大的变动。此次修改,主要是针对婚姻家庭关系方面出现的一些新情况、新问题,在总结婚姻法实施经验的基础上,进一步修改和完善,以切实解决婚姻家庭关系中存在的问题,并不是对原婚姻法的全面修订。原婚姻法经过20年的学习、宣传和贯彻实施,广大人民群众是熟悉的。因此,修改决定的生效时间不必要留有过渡期,从公布之日起生效。

  根据法不溯及既往的原则,修改决定没有溯及力,只适用于其施行以后发生的行为,施行以前发生的行为,仍适用原婚姻法的规定。修改决定施行后,原婚姻法中的相关内容即行失效,修改决定施行后发生的行为,即应当依照根据修改决定作出相应修改并重新公布后的婚姻法处理。

  另外,由于增加了一些条款,此次修改还对原婚姻法的条款顺序作了相应的调整。如:由于新增加了第四条,原第六条改为了第七条;原第三十一条增加了一款,作为第二款,并改为第三十九条,等等。从第四条开始,以后的条款顺序都作了调整。

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