设为首页|加入收藏|加入桌面|网站地图|RSS

东方法眼 [dffyw.com]

 

请选择搜索分类 全站资讯图片下载视频

建议修正《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》

2017年10月13日13:20 东方法眼高文良 评论字号:T|T

核心提示:请求修正《对最高人民法院全国民事审判工作会议纪要第59条作出进一步释明的答复》错误的建议

  中华人民共和国最高人民法院院长信箱2014年4月11日16时56分发布的《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》(以下简称《答复》),窃以为有错漏之处,今斗胆提出殷切期望予以修正为盼!  

  一、适用法律错误,偷换概念从而建立错误的理论。

  《答复》的第一个观点“首先,实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示,更没有建立劳动关系的合意。”

  对此可否理解为:最高院认为建立劳动关系,一定要有双方的意思表示直至合意。——这是一个新的理论观点,此处有可商榷之处:《答复》中认为此理论依据的是《劳动合同法》第三条。这样表述:“我国《劳动合同法》第三条明确规定,建立劳动关系必须遵循自愿原则。”——引用法律时出现错误,即偷换概念。

  《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款的原文:“订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”

  本条第一款明确规定平等自愿是“订立劳动合同”的基本原则,可是到了《答复》中,却变成平等自愿是“建立劳动关系”的原则了。

  我们知道,“订立劳动合同”仅仅是“建立劳动关系”的一种情形或者是一种外在表现形式,二者绝对不是同义词!《答复》一文在此以偏概全甚至是偷换概念,其“建立劳动关系必须要有双方的意思表示直至合意” 的理论没有合法依据。

  首先,现实中人民法院和劳动争议仲裁机构裁审的众多劳动争议案例都是“事实劳动关系”引起的。很多劳动者是被动的加入某单位进行劳动——大多不知道单位是什么、老板姓甚名谁——反之,用工单位方面也是如此。这种情况下,双方不可能有合意,那么据此就能否定事实劳动关系吗?!答案是否定的。

  其次,我国学界基本构建了相对成熟的中国特色社会主义劳动关系理论。尚未有权威的学说理论要求劳动关系构成要件中必须有“双方意思表示直至合意”。贵院《答复》将要颠覆整个中国特色社会主义劳动关系理论框架,建议慎重进行前期的实际调研、征求意见后再行发布较为妥当。

  二、《答复》似乎有否定法律的适用之意,并有循环解释之逻辑错误。

  《答复》的第二个观点中,对《中华人民共和国劳动合同法》的适用似乎有否定的意思。原文“此外,如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系,还会导致产生一系列无法解决的现实难题:劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同;要求为其办理社会保险手续;要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资,等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。”

  从法理上看不合法,因为若真的认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系,那么根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定,单位与劳动者签订书面劳动合同、为其办理社会保险手续并支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资都应该依法得到支持,而不是“这些要求显而易见都是不应当得到支持的。”!——显而易见,《答复》的这种观点是对法律适用的直接否定。

  从逻辑上看,此处有循环解释的错误之嫌。在我国以《劳动法》为基础构建的劳动保障法制体系框架下,劳动关系双方的权利义务是明确的。如果我们认定某种情形不属于劳动关系,则无需赘述双方不应该享有的权利和不应该履行的义务了。可是在《答复》中,罗列贵院认为不能构成劳动关系之后实际施工人不应享有的权利,此为逻辑错误中之循环解释之嫌。恰如解释“你为何胖?你为何吃得多?”两个问题,回答时彼此作为原因结果则构成循环解释。

  三、综上,建议重新对《最高人民法院办公厅关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》(法办〔2011〕442号)(下称《纪要》)第59条进行忠于原文的释明为盼!。

  《纪要》第59条原文是:“建设单位将工程发包给承包人,承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的,不予支持。”

  本条中明确列明“发包人”、“ 非法转包”、“ 违法分包”等概念,从一般文义上理解,显然其中的“发包人”与“ 非法转包”、“ 违法分包”是相对立的概念。

  本条中“发包”的行为是“建设单位”所为,从字面上只能得出此文中的“发包人”应该仅指“建设单位”,并且《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等对“发包人”“发包”等概念已经有很明确的规定,司法解释不能对法律概念进行扩张解释,也不能出现一个法条中同一个概念有不同内涵的错误。

  诚如是,则《纪要》第59条有一个顺畅的说理逻辑——即实际施工人与发包人(建设单位)之间不存在劳动关系!

  万望最高院领导审核采纳本建议,及时修正之前的错误为盼!

  建议人:新疆布尔津县人社局高文良

  联系电话18999796700,qq997341523

复制链接| 收藏| 打印