防患优于减灾:不能再像以前一样,去理解合同了_东方法眼 [dffyw.com]
 
首页 > 法学 > 民商 > 正文

防患优于减灾:不能再像以前一样,去理解合同了

2019年04月23日10:03 东方法眼 庞克道
   
 

核心提示:一个契约法律人须运用法律规章及判例学说,研拟契约类型,订定契约条款内容,提出鉴定文书,消弥纠纷于前,引导着市场交易活动发展。

     现在看来,西安某女硕士研究生在奔驰4S店,梨花带雨,有理取闹的维权事件恐怕很快就要降温成为历史了。我知识和写作水平有限,也蹭不了、蹭不上这个热点,更何况在这件事已经开始由热转凉的当口,我更没有必要再去絮叨这件事了。然而,正所谓种瓜得瓜,种豆得豆。有了前因,必有后果,纵是无果,那也可归因为时辰未到,等着就到。其实在前述网络舆情事件发生前,已经有财经媒体注意到,曾经风光无限的4S店体系,早已因为市场低迷与互联网平台侵袭等,开始迎来至暗时刻,比如位于北京的中国首家东风标致4S店,在一季度时间已过完的情况下,几无一车售出,销售几近停滞。而与其相对的汽车厂商则在产能与库存之间进退失据。双方之间相互交织的特许经营合同关系已经危机重重,似乎任何一方都包藏祸心,时刻准备着抓住杀机,痛下杀手。汽车4S店相当于汽车企业授权的特许经营店,“4S”是指整车销售(sale)、零配件(sparepart)、售后服务(service)和信息反馈(survey)的缩写。国内最早为广州本田在1998年引入,此后成为我国汽车销售主力渠道,一般是只销售单一品牌车型。特许经营是一种多元合同有机组合而成的合同网。而所谓的合同,是指两个或者两个以上的人为实现共同的目的,而就特定货物或服务进行交换,或为进行某项合作而达成的一种协议。它是一种构建社会关系的工具,是人们开展社会生活的一种最基本要素。合同这个东西太重要,重要到我们都快感觉不到它的存在了。想一想我们每天都在应用着合同,或无时无刻的生活都依存于合同交织网中。合同之于经济生活,犹如阳光、空气之于生命,恐怕有过之而不及。然而,合同早已不再是我们所想像的那个样子了。如果我们还以单个合同关系的法则来理解或处理汽车厂家和4S店之间的关系,那么,我们就可能不是增加社会“交易成本”,就是动摇“合法性”之基,或者是毁蚀“社会网络关系”。
  我们先来看看最高人民法院官网上登载的几组数据吧。在2014年全国法院受理案件的数量中,新收民商事案件占各类案件总数的63.06%,占诉讼案件的86.97%,而在民商事案件中,合同案件占比为55.9%。2015年全国法院新收刑事、民事、行政(含行政赔偿)一审案件11444950件,其中,民商事一审案件10097804件,占88.23%。新收民商事一审、二审、再审案件11044739件,其中合同纠纷案件6631249件,占比60.4%。由此可见,对于律师,尤其是从事民商事业务(实际上一些刑事案件证据也与合同有关)的律师而言,合同法律业务应属基础。
  著名民法学家王泽鉴先生曾指出,人类社会的发展是由身分到契约,形成了以契约为主的私法社会。更进一步,可以丝毫不夸张地说,我们就生活在一个合同的时代、合同的社会,大到国家治理、国际关系,小到家庭生活起居、个人衣食住行,无不与合同有关。然而,令人遗憾的是,传统的法学教育偏重于训练处理争议案例的所谓“司法法律人”。无须赘言,处理法律上争议,重在治病救人,它是强调一种事后涵摄性的活动,即在明确法律大前提的基础之上,查明案件事实这一小前提,然后将两者相结合演绎出法律结论。所以,司法法律人因解决争端,或个案获胜,而有所成就。但是,有序良好社会的获致,绝不该,也不可能单凭亡羊补牢式的纠正正义来实现,它还需要分配正义来帮忙。或者说,假如没有分配正义,这一社会机体身上两翼中的另一翼,则社会断不可能行稳致远,进化发展到现在文明状态。归根结底,这是因为就其实质而言,契约是一种计划,乃当事人间的合意。契约的形成是一种向前思考,是关于未来的安排,要讲的是明天的故事。一个契约法律人须运用法律规章及判例学说,研拟契约类型,订定契约条款内容,提出鉴定文书,消弥纠纷于前,引导着市场交易活动发展。
  所以,王泽鉴老师认为,预防争议于前,胜于处理纠纷于后,引进预防争议的法学教育,培养法律人形成契约的能力,应有重视的必要。当然,还须接受一个不完美的现实:世上没有完美的契约,合同审查永远在路上。
  那么该如何进行契约法律人的养成教育呢?资深合同法律实务专家张海燕律师认为,有以下六个途径可供参考:
  一、多想:动脑
  所谓的多想,也可称之为多思考、多动脑,指的是作为合同审查人员(尤其是律师)应当周密而全面地思考,提高待审合同周延性,有效识别并合理控制合同风险。在面对一份待审合同时,不要着急立即进入合同条款的审查,而是应当先将合同从头到尾整体快速浏览几遍,了解该合同的交易事项(即当事人之间“干什么”的问题),了解该合同已经约定的主要条款(即当事人之间“怎么干”的问题),并结合自身的经验进行思考(即一般情况下此类交易事项应当“怎么干”的问题),然后再进行合同文本的审查。在这个思维过程中,“结合自身的经验进行思考”的过程就是“多想”的过程。“多想”既是思维方式,也是工作方法,是提升合同审查水平的智力保障。
  二、多看:动眼
  所谓多看,有两层含义,一是指多参阅合同文件范本。二是多看其他人修改合同的方式方法。正所谓“见多”才能“识广”,通过“多看”,可以拓展自己的视野,完善自身的思维。
  三、多问:动嘴
  所谓多问,是指对于自己不熟悉、不理解的事项勤于询知和求教。所谓询知,是指对于自己不熟悉或尚不掌握的事项,向知悉此事项的人进行咨询,从而达到熟悉的目的。所谓求教,是指对于自己不理解或者是没有理解清楚的事项,向有经验者进行请教。请教的对象可以是自己的指导老师,可以是其他同事,甚至是其他行业的专家。
  四、多练:动手
  量变能够引起质变,这是一条众所周知且非常准确的事物发展规律,在合同审查方面同样适用。在张海燕律师看来,认真审查修改300份以上不同内容的合同,才能达到入门水平;认真审查修改1000份以上不同内容的合同,才能达到熟练水平;认真审查修改3000份以上不同内容100种以上不同类型的合同,才可能形成自己的合同审查思维体系和方法体系。老家有句俗话:只能看贼吃肉,不能看贼挨打。日常里我们都羡慕律师的“金领”,原来背后有如此的辛酸才有“本领”换“金领”。
  五、多学:动智
  此处所称之“多学”,是指尽可能多地学习相关知识,包括法律知识和其他专业领域的知识。实际上,多问、多看也是学习的方法,只是学习的方式有所不同,多问和多看相对来说针对性更强,是解决具体问题的有效途径。如果说多问、多看是具体的“拳法”,那么多学就是提升内力的“心法”。
  六、多点责任心:动心
  责任心是做好任何事情的思想保障,同样专业水平的律师,不同的责任心所审查修改出来的合同水平也不一样。这种责任心,体现在以下两个方面:一是对自身的责任心,是指律师应当对自己的职业荣誉和执业责任负责。二是对客户的责任心。律师提供的服务主要是智力服务,就合同审查而言,律师审查修改后的合同就犹如律师的服务产品,只有凭借良好的产品质量,才能赢得客户的信任,赢得市场的认可。
    参考文献:
1.王泽鉴. 基本理论 债之发生[M]. 中国政法大学出版社, 2001.
2.张海燕. 《合同审查思维体系与实务技能》[J]. 中国律师, 2018(2).


┃相关链接:

清教徒的契约与法律观念──《五月花号》读后

淘宝商城交锋:谁在破坏契约精神?

婚姻不是绝对契约

奔跑吧,战马──电影《战马》观后感



扫码获取每日最新法律法规
陈光中等中国法学大家支持的李博士刑事辩护团队!