试论民事证据交换制度的司法实践与完善_东方法眼 [dffyw.com]
 
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试论民事证据交换制度的司法实践与完善

2004年03月14日19:06 东方法眼 王学堂
   
 

  我国原有审前准备只是普通程序的一个阶段,完全依附于庭审程序,审前准备独立的程序价值未被认识,弱化了庭审功能,降低了审判效率,与审判方式改革目的相悖。究其根源,我们认为主要是我国未建立起包括证据失权制度在内的证据制度体系。2001年12月6日,在综合了各地司法实践中的经验和教训的基础上,最高人民法院审判委员会第1201次会议通过了《关于民事诉讼证据的若干规定》一定程度上突破了我国民事诉讼制度的局限,在证据失权、证据交换制度方面(第三十七条规定:经当事人申请,人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件,应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据)作了有益的探索。
  一、我国原有民事证据交换之流弊
  证据的分散是指允许在不同的程序中分别提出不同的证据。证据的分散必然导致诉讼的分散。分散的诉讼必定是迟延的和不经济的诉讼。因为证据随时提出主义极易被当事人滥用而导致诉讼混散的弊病。其一,在开庭审理中无法使质证工作顺利进行。其二,使庭审难以顺利进行。在日本,法学理论界和实务界对证据失权问题争议很大,但对“允许当事人在以证据交换为主要内容的审前准备程序终结后可以提出新的攻击和防御方法,必然会使庭前证据交换中争点和证据的整理失去实际意义”之事实是无异议的。在德国,有人形容该国的诉讼程序就像火车从一个站徐徐地开向另一个站,直到抵达终点站为止。在德国自由放任的“当事人主义”诉讼时期(1924年改革以前),诉讼程序进行的速度快慢,而且实行当事人主义。
  在我国,庭前交换证据的概念通说是指人民法院适用普通程序受理的第一审案件,在开庭前由法院主持各当事人将能够证明各自主张的所有证据进行交换,从而固定证据,明晰争议焦点的诉讼活动。该制度可以促进司法的公正与效率等价值的实现,是借鉴英美证据展示制度而形成的。英美法认为,证据展示制度一是发现证据的程序展现了案件全部事实,对自己和对方的事实和法律论据能作出确切的估计,从而能同意缩小争执点的范围,争辩的争点,缩短了审判的过程;二是使讼案事实真相明了促使双方和解,不须进行审判;三是当事人在审理时往往会指出证据不可靠,但通过发现程序就能揭露虚假,使用发现程序可以避免一方当事人受到突然袭击。四是发现程序能使当事人及时得到审理。证据展示程序是诉讼常用的手段,使诉讼当事人双方能够在平等的起跑线上竞争,目的在于确保在审判前揭露全部事实,防止对立辩论制的流弊,杜绝审理时一方当事人的突然袭击,从而大大提高了正义最终获胜的可能性,提高诉讼的效益。该诉讼目标的实现,需要观念的转变,一般认为应采取如下步骤:第一,实现证据的集中;第二,寻找案件的争执点,为证据集中走向诉讼集中准备条件;第三,实现诉讼的集中;最后,由当事人双方进行公平的诉讼论战。
  二、青州法院推行证据展示的实践与思索
  近年来,我们青州法院实行了“大立案”审判流程管理和民事案件繁简分流等审判运行机制改革,实现了立、审分立,规范了审判活动,取得了一定效果。但现实是多年来民事审判质量与效率并不理想,我们通过调查分析认为,原因很多,但一个重要原因就是囿于原有法律规定及当事人举证能力和素质的制约,一些当事人不能有效地收集提供证据,致使庭审时因需提供新证据而延期,增加了诉讼成本,拖延了审理期限。更有甚者,个别当事人故意隐藏证据,起诉时不主动提供,到开庭时搞“突然袭击”;而被告则庭前不提供答辩,到开庭时再“后发制人”,影响了庭审质量。可以说,这个问题不解决,民事审判就不可能有飞跃。
  基于以上理论认识和司法实践的迫切要求,我们在潍坊中院的指导下,确立了“审判工作重心前移,强化以证据展示”为核心内容的庭前准备工作的改革思路,建立了民事审判运作新机制。从二00一年八月初开始,我院在民庭等业务庭室进行了证据展示(之所以不称交换,是与一般的交换相区别,因为其中有证据失权的内容)的试点工作,效果明显。省高院尹忠显院长对我们的作法给予了首肯,并安排有关业务庭室会同研究室专程来青作了调研。
  我们在实行证据交换中坚持的主要原则:
  (一)当事人自愿和职权适当干预相结合的原则
  可处分性是民事权利的基本特征,当事人在诉讼中的意思自治是民事权利的处分性在诉讼程序中的延伸,是实体权利实现的保障机制。而法院是民事争议的最终处理机关,依法拥有国家审判权,必然要求对诉讼过程作适当控制,以防止当事人滥用诉讼权利。而且,任何诉讼活动都是当事人的诉讼权利和法院的审判权互相钳制、相互作用的过程,诉讼任务的完成又依赖于这两种权利(力)在各自界域内正确行使。现行法律根据庭前准备程序的特殊性,赋予了法院在此程序中的主导地位。因此改革中应特别尊重当事人对程序的选择权(处分权),法院只能在侵害对方利益或有不当诉讼行为时,才能适当干预。
  (二)公正和效率相统一的原则
  我国司法改革的目标是司法公正兼顾效率,公平正义是优先考虑的价值,在此基础上尽量去追求效率。没有效率的公正缺乏公正实现的基石,只能导致当事人活动的普遍低效率,是与市场经济体制背道而驰的。而没有公正的效率,只能是短暂的、非理性的快捷迅速,最终导致长远的不效率。因此,庭前证据交换程序必须统一公正和效率两大价值目标,并突出公正的优先地位。具体程序的设计应以当事人权利之平等保护为核心,确立当事人作为诉讼的主体,而不是仅供法院支配的客体。
  (三)维持原有法律制度的稳定性和适当突破的原则
  司法实践活动的复杂性和瞬息万变,必然使法律滞后于现实生活,但是为维护法律的权威性和严肃性,不能早令夕改,这是保障法制建设稳定、有序进行的根本要求。另一方面,也应当根据现行法律的基本精神,对原有制度作适当突破,从中合法地、符合逻辑地推导出制度创新的依据,以便适应审判实践的需求。
  遵循上述原则,我们以《人民法院五年改革纲要》和最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干意见》为依据,制定了《青州人民法院关于在民事诉讼中试行证据展示制度的实施意见》。在民庭等四个业务庭室进行了为期一个月的试点,试点单位共对难易程度不同和性质类别不同的案件56起进行证据展示,一次开庭成功率87.5%。试点成功后,证据展示制度在民事审判工作中全面推开。
  我们推行证据展示主要做到了“一固定、二规范、三结合”:
  (一)“一固定”:固定证据展示的主持人员和场所。由一名审判经验丰富、有创新精神的审判人员作为证据展示的主持人,并配备一名书记员作辅助工作。同时固定了证据展示的场所。我们专门设计了证据展示室,室内布置了“证据展示台”,使主持人、书记员、当事人平等地坐在一起,创造了一种不同于开庭审理的平和气氛,当事人能心平气和地交换证据、发表意见,为调解打下了心理基础。
  (二)“二规范”:一是规范证据展示的前期准备工作。⑴在审查立案时,对证据单一、事实清楚、法律关系明确,立案审查人员认为明显属于简单案件的,向当事人送达证据展示暨庭前调解通知书,进行简单的证据展示、交换,征得当事人同意后迳行庭前调解。⑵对证据材料较多(一般在5份以上)、当事人众多(一般在4人以上)、法律关系不太明确的疑难、复杂和新类型案件,或立案审查人员认为其他需进行庭前证据展示的。在给被告送达起诉状时,一并送达“一书、两单”,即证据展示通知书、原告方证据清单和被告所需填写的空白证据清单。⑶证据展示通知书载明证据展示的时间、地点、主持人等内容,同时附载证据展示须知,主要包括证据展示的范围、注意事项、逾期不参加的后果等。
  二是规范证据展示的具体操作方法。证据展示的基本程序如下:①主持人在核对当事人身份无误后,宣布证据展示的注意事项;②按原告、被告、第三人的顺序提出证据,并加以说明;③要求对方提供某项由其控制的证据材料;④人民法院依当事人申请或依职权调查收集的证据;⑤由对方(各方)当事人辩认、核对证据并对证据的证明力发表意见;⑥经法院许可并由法院指定鉴定机构对需要专业认定的事项作出鉴定结论;⑦证人、鉴定人到庭作证的,首先由申请证人、鉴定人到庭的一方当事人向证人、鉴定人进行发问,然后由对方当事人进行发问。证人、鉴定人作证完毕后,由双方当事人分别就证人、鉴定人作证提出质辩意见。对上述情况由书记员单独记录作为证据材料 ;⑧主持人引导当事人进行证据展示并发表意见后,由书记员将证据展示过程记录在案。
  (三)“三结合”:一是证据展示与庭前调解相结合。二是证据展示与指导当事人补充收集证据或法官调查取证相结合。三是证据展示与繁简分流相结合。
  三、基层法院实行证据交换制度的理论难题
  尽管我们的工作取得了较好成效,但我们也深知其问题所在,而且这些问题在实际工作中成了推行证据交换制度的绊脚石。
  (一)证据展示规则的合法性问题值得推敲
  《民事诉讼法》第125条规定,“当事人在法庭上可以提出新的证据”。这是“以事实为依据,以法律为准绳”司法原则的必然要求,法院不能依职权非法剥夺它,只能在保障公平公正的基础上作适当限制,以求诉讼效益和效率。最高人民法院《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》,庭前合议庭可以召集当事人交换、核实证据,核算帐目。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革的若干规定》第五条也规定:“案情比较复杂,证据比较多的案件,可以组织当事人交换证据”,由此可见,民诉法和有关司法解释并未作出“必须”交换的强制性规定,法院只有“可以”组织当事人进行庭前证据交换的权利,庭前交换并非审判的必经程序,而我们作为一个基层法院以证据规则的形式要求必须在庭前交换证据,严格说是严重的“程序违法”,是对民诉法的“实质性”的变更。2002年4月1日开始实施的,最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》是我国目前最新的证据交换制度范本,也未解决此问题。如果当事人不服从庭前交换证据制度约束,不参加庭前证据交换,而开庭后才向法院递交证据,这些证据是否采用又是决定诉讼胜败的关键,根据《规则》第三十四条规定:当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。对证据不予认可。“逾期证据排除规则”是庭前证据交换制度的基本保障。庭前证据交换的逾期证据排除规则,可保障制度在程序上的公平性,然而,却是与我国目前的民事诉讼法立法精神相冲突的,我国民事诉讼的基本原则是以事实为根据,追求客观真实为目的,所以旧《民事诉讼法》操作体系一直是依职权调查取证,力求证据客观全面,详尽地反映真实事实。尽管新《民事诉讼法》改革力度很大,但新制度还是免不了留有旧的痕迹,主要体现在对案件的重要证据方面,它既规定要当事人自己举证,又规定法院要依职权亲自取证(《民事诉讼法》第64条,第65条),同时《民事诉讼法》第125条规定实际上是与庭前证据交换制度所确立的“逾期证据排除”原则是相冲突的。《关于民事诉讼证据的若干规定》试图对那些属于“新的证据”作出解释,但它毕竟只是一个司法解释,无权解释人大立法的《民事诉讼法》。《民事诉讼法》是诉讼程序的通则,庭前证据交换制度因与《民事诉讼法》产生了冲突,所以即使是最新的《关于民事诉讼证据的若干规定》依然无法确定其合法地位。
  (二)程序的价值取向应受到责疑
  当前司法改革的目标之一,即扩大当事人的诉讼权利,限制法院的职权。而我们的证据展示却是强化当事人的举证责任,对其权利保护不足,举证的期限、交换的时间、交换程序的发动及运作等都是由法院决定的,甚至追求的价值目标的立足点也在法院。法院在庭前证据交换程序中仍处于主导地位,当事人只是消极受制,因此它与司法改革的精神实质是相违背的。理想的诉讼模式兼职公平正义和效率效益,其中公平正义是需优先考虑的目标。而庭前证据交换程序要求当事人在限期内完成举证显然优先考虑的是效率,牺牲的是公平,举证时间一般都较短,实践中确实造成了各类当事人诉讼地位的不平等,行使诉讼权利的机会的不公平。
  (三)没有相应的制度相配合,与国情和公民(甚至部分法官)的心理接受程度有差异。
  我们实行的庭前证据展示制度可以说是从国外的证据开示(当时,我们在试点时就有证据展示、开示、交换三种提法)制度中移植过来的,但该制度产生、运行的社会历史、人文背景和制度环境与我国现有的本土资源有很大不同,孤立地一味追求庭前证据交换制度自身的科学性是不现实的。理论认为,庭前证据交换仅仅是庭前准备程序的一个环节,该制度的良好运作需要众多的配套制度和社会环境来辅助,一是举证期限和证据失权制度,二是诉讼请求固定原则,三是强制诉答制度,四是强制律师代理制度。庭前证据交换程序对当事人的证据意识和法律意识要求很高,没有律师的协助很难完成举证活动,限制了诉讼权利的行使,导致实体权利保障不力。我国目前当事人的素质普遍不高,又实行自愿委托代理制度,一律实行证据失权和证据交换程序,难以达到预期目的,甚至将产生新的不公正。
  四、实际操作中当事人调查取证是个难题。
  中央电视台法制栏目《社会经纬》曾报道了北京一当事人在其分别为原、被告的两起诉讼中,因调查取证问题而出现了两种结果的案件,一个法院就同一事实作了两种截然不同的认定。根源就是律师调查取证权受限。我们在司法实践中也有类似情况。现有的法律赋予当事人及律师的调查取证权限不能满足庭前证据交换制度的要求.庭前证据交换制度的设立,一定程度上排除了法院的调查取证,但是我国许多要害机构霸权意识很强,律师身份已经由“国家的法律工作者”转为向社会提供法律服务的专业人员,实际上已经成了“自由职业者”,修改后的《刑法》、《民事诉讼法》都更多的限制了律师的调查取证的权力。专门从事法律服务的律师尚且如此,更何况普通的当事人,法律没有赋予调查取证的权力,庭前证据交换制度又要求当事人完全承担举证责任,这种规定显然是不符合情理的。
  应当承认,我们实行的证据展示制度在一定程度上是成功的,但随着审判实践的深入和理论的丰富,我们发现的问题也越多。一时间,我们也有疑惑,我们的改革到底对不对?改革的出路在哪里?证据交换制度的发展趋向和最终命运是什么?
  适逢此时,最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》出台了(尽管还没生效),但该规定专章规定了举证时限与证据交换,体现了证据失权理论,这无疑从司法解释的角度支持了我们的改革(当然,我们也不得不承认,不修改民事诉讼法,该规则只能是权宜之计)。
  四、实施民事诉讼证据规则中发现的几个问题
  最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对审前准备程序作出了很多尝试,但我们在司法实践中发现,仍存在一些问题需要进一步加以明确:
  1.主持证据交换以致审前准备的主体不明。主体不明,则准备程序很可能出现混乱,例如审前裁定由何人(审判长、合议庭成员还是辅助法官)作出,能否由主审法官主持等。我们建议建立专职的准备法官制度。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第六条规定:合议庭成员和独任审判员开庭前不得单独接触一方当事人及其诉讼代理人。实践中主审法官应着重于庭审,由准备法官把握案件的程序运作,而不参与案件的开庭审理。从目前人民法院的机构设置状况看,我们认为,应实行审前法官与审理法官相分离。现阶段,可以考虑由立案庭的审判人员主持证据交换。立案后,立案庭根据案件具体情况进行分类,对简单的、不需要证据交换的案件转业务庭直接进入庭审;对证据较多、重大、疑难和新类型案件及其他需要证据交换的案件组织当事人进行证据交换,归纳争点,固定证据,并制作审议前笔录,然后转入业务庭,这样做既不违反立审分离的原则,又有利于排除法官预断,便于庭审的集中、顺畅进行(我们在操作中放在审判庭)。
  2.进行审前证据交换的案件范围规定不明确。如对证据不多、案情简单的或仅仅对适用法律有分歧的案件,经当事人申请也进行证据交换的话,势必会造成诉讼拖延和司法资源的浪费。建议完善证据收集制度。当事人主义的审判方式强调当事人的举证责任,当事人及其律师收集证据的能力却没有相应扩张。因此,有必要通过立法扩大当事人及其律师调查收集证据的能力。可以考虑由当事人申请法院开具调查令,法院审查准许后,开具调查令,由律师持调查令去调查相关材料。
  3、当事人在庭前证据交换时承认的事实而在庭审时否认的,如何处理?对此法律没有明文规定,但这一问题实践中经常遇到。我们认为根据“禁止反言”原则,如果没有特殊情况,否认无效。而这里的特殊情况可以参照证据规则第八条第三款和第七十四条:A、经对方当事人同意;B、有充分证据证明其承认是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的;C、当事人有反悔并有相反证据足以推翻的。
  4.对利用证据来滥用诉讼权利的行为未赋予法官有裁定终止审前准备程序的权力。司法实践中,往往有些当事人在审前准备程序中利用人力、财力优势,通过恶意申请延期举证、隐藏部分证据,而在二审中又称是一审庭审结束后新发现的证据等手段,来故意拖延诉讼或增加对方当事人的诉讼成本负担。对这些滥用诉讼权利的行为,如法官未作出相应处罚,势必造成当事人滥用诉讼权利的行为盛行,从而导致事实上的不公。
  5、关于对证据规则第四十条“新证据”和第四十二条规定的“新的证据”之理解。
  依照设立举证时限的目的,应当所有案件都指定或约定举证时限。但问题是,不是所有案件都要在开庭前进行证据交换。只有当事人申请,或对于证据较多、案情复杂疑难的案件,法院认为有必要在开庭前进行证据交换的,才进行庭前证据交换。那么,在进行庭前证据交换时,或者对没有设立庭前证据交换程序的案件,在庭审中进行举证质证时,一方对另一方提交的证据提出反驳“并提出新证据”的,“人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换”,这意味着法院应当再次指定举证时限。由于这种情形发生在第一次举证时限届满之后,因此,这也意味着举证时限的依职权延长。这主要是为了保护当事人充分、公平地行使诉讼权利。但是,《若干规定》第四十条所规定的“新证据”,与第四十一条所规定的“新的证据”,应当不是同一概念。第四十条所规定的“新证据”如果是在证据交换的当场提出的,这其实不是“新证据”,而是当事人在举证时限内提交的证据。如果把“收到对方交换的证据后”中的“后”扩大到证据交换之后,在延长的举证时限内这一阶段,那么,“新证据”提交方“提出反驳”的时间应当在什么阶段,尚难明确。如果“提出反驳”是在第二次证据交换之时,那么,“人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换”无疑意味着第三次证据交换,这与第四十条规定的精神和设立举证时限的效率宗旨不符。但即使是在第二次证据交换之时提交的证据,也不能认为是第四十一条所规定的“新的证据”。据此,可以认为,第四十条所规定的“新证据”其实不是新证据,但这种“新证据”的提出,必然带来举证时限的延长。
  五、关于我国民事诉讼证据立法的两点修改建议
  我们认为当前实行的证据交换制度只是治标之举,要解决根本问题,出路在于立法或修改现行法律。
  1、我国《民事诉讼法》第113条第2款规定:“被告提出答辩状的,人民法院应当在收到之日起5日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的,不影响人民法院的审理。” 这一条的规定,带有强烈的职权主义色彩,不符合诉讼的正义性和原被告双方诉讼地位的平等性。该规定也不符合诉讼经济原则。容易给被告在庭审上制造“证据突袭”的机会,造成诉讼拖延。事实上被告不提交答辩状,就难以进行其他庭前准备程序。建议修改为:“被告不提交答辩状的,应视为承认原告的诉讼请求”。
  2.《民事诉讼法》第125条规定:“当事人在法庭上可以提出新的证据”。将证据的提交时间限制在庭审前阶段,是当今世界民诉法发展的趋势。《民事证据规定》第41条通过限缩性解释方式,对《民事诉讼法》第125条规定的“新的证据”范围作出严格界定。因此,我国司法实务已改采“证据适时提出主义”。建议修改为:“当事人在庭审前应提交所有的证据(或提供证据线索)”。
  综上所述,审前准备程序对司法公正和效率有着特殊的意义,在某种程度上甚至可以说是现代司法制度必不可少的制度,尽管最高法院以司法解释的形式作了一定程度上的规定,但其中 问题还远未得到根本解决。因此,我们认为当前司法改革的重要内容之一应当是构建科学的审前准备程序,这需要学术界与实务界的共同努力(本文写作过程中参阅了本院研究室、民事审判庭关于证据交换联合调研报告的有关内容)。

  参考资料:

  [1]程春华:《论完善我国民事诉讼证据制度的若干问题》,载《中国民事证据的立法研究与应用》,中国法制出版社2000年版,第175页。
  [2]黄松有:《对我国民事审判证据开示的评价与反思》,载《法律适用》,2000年第2期。
  [3]李祖军:《民事诉讼目的论》,法律出版社2000年版,第50页。
  [4]黄松有:《证据开示制度比较研究——兼评我国民事审判实践中的证据开示》,载《政法论坛》2000年第5期。
  [5] 王利明:《审判方式改革中的民事证据立法问题探讨》,载《中国法学》2000年第4期。
  [6] 江伟:《民事诉讼法》,高等教育出版社2000年版,第241页。
  [7]张柏峰主编:《审判方式改革通论》,人民法院出版社,1999年版。
  [8]江平主编:《民事审判方式改革与发展》,中国法制出版社,1999年版。
  [9](日)松井秀树,新堂幸司:《日本的新民事诉讼法》,1997年中日民事诉讼法研讨会论文。
  [10]谢怀庆译:《德国民事诉讼法》,法律出版社,1984年版。
  [11]米尔顿·德·哈林:上海文学院法律系译,《美国民事诉讼程序概论》法律出版社,1988年版。



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