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也说变逮捕为取保候审发现不当如何处理

2006年07月12日09:04 东方法眼 黄仁发 黄从余
   
 

——与刘广生先生共商榷

  2006年6月28日的《 检察日报》发表了刘广生先生撰写的《变逮捕为取保候审发现不当如何处理 关键是正确理解逮捕和取保候审决定的效力》一文。笔者认为该案应由检察机关向公安机关发出《纠正违法通知书》,由公安机关撤销取保候审,将甲羁押。理由是:最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)第三百八十六条规定:“人民检察院发现公安机关或者公安人员在侦查或者决定、执行、变更、撤销强制措施等活动中有违法情形的,应当及时提出纠正意见。对于情节较轻的违法情形,由检察人员以口头方式向侦查人员或者公安机关负责人提出纠正,并及时向本部门负责人汇报;必要的时候,由部门负责人提出。对于情节较重的违法情形,应当报请检察长批准后,向公安机关发出纠正违法通知书。”第三百八十七条规定“人民检察院发出纠正违法通知书的,应当根据公安机关的回复,监督落实情况;没有回复的,应当督促公安机关回复。”第三百八十八条规定“人民检察院提出的纠正意见不被接受的,应当向上一级人民检察院报告,并抄报上一级公安机关。上级人民检察院认为下级人民检察院意见正确的,应当通知同级公安机关督促下级公安机关纠正;上级人民检察院认为下级人民检察院纠正违法的意见错误的,应当通知下级人民检察院撤销纠正违法通知书,并通知同级公安机关。”《最高人民检察院、公安部关于适用刑事强制措施有关问题的规定》第三十二条规定“公安机关立案侦查的案件,对于已经逮捕的犯罪嫌疑人变更为取保候审、监视居住后,又发现需要逮捕该犯罪嫌疑人的,公安机关应当重新提请批准逮捕。”《最高人民检察院、公安部关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》中规定“七、……如果公安机关发现逮捕不当的,应当及时予以变更,并将变更的情况及原因在作出变更决定后三日内通知原批准逮捕的人民检察院。人民检察院认为变更不当的,应当通知作出变更决定的公安机关纠正。”“ 十三、人民检察院在审查批准逮捕工作中,如果发现公安机关的侦查活动有违法情况,应当通知公安机关予以纠正,公安机关应当将纠正情况通知人民检察院”。本案中甲所犯疾病并非严重疾病,不具备取保候审的条件,公安机关将逮捕变更为取保候审违反相关规定的,是一种违法活动,检察机关应向公安机关发出《纠正违法通知书》,由公安机关撤销取保候审,将甲羁押。

  笔者认为,刑事强制措施是司法机关为保证刑事诉讼顺利进行,防止发生逃避侦查或审判的意外情况,依法对犯罪嫌疑人、现行犯或被告人采取的暂时限制或剥夺其人身自由的各种强制方法。在我国,强制措施主要包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等五种。其中,拘留和逮捕属于羁押性强制措施,是为了防止逃跑、自杀、毁灭罪证或继续进行犯罪活动,而将依法逮捕或拘留的现行犯或重大嫌疑人关押在看守所或其他法定场所以暂时剥夺其人身自由的强制措施。《中华人民共和国刑事诉讼》规定:拘传持续的时间最长不得超过12小时;取保候审的时间最长不得超过12个月;监视居住的时间最长不超过6个月;拘留认为需要逮捕的,应当在三日内提请人民检察院批准,特殊情况可以延长一日至四日,对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,可以延长至三十日;对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过2个月;案情复杂,期限届满不能终结的案件,可以经上一级人民检察院批准延长一个月;对刑诉法第126条所规定之案件,在上述期限届满不能侦查终结的,经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定,可以延长2个月;因特殊原因,在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂的案件,由最高人民检察院报请全国人大常委会批准延期审理。从这些规定可以看出,刑事强制措施是一种持续状态,它有一定的时间跨度。犯罪嫌疑人一经被采取强制措施,即处于一种被限制或剥夺其人身自由的状态。检察机关对甲作出批准逮捕决定并由公安机关执行,是一种合法行为,这一合法行为导致的法律后果是甲被逮捕,即甲处于被依法剥夺人身自由的状态。而公安机关对已被依法逮捕甲,在不具备取保候审条件的情况下作出对甲取保候审的决定,是一种违法行为,这种违法行为使甲由被逮捕转变为被取保候审,即由剥夺人身自由的状态转变为被限制部分人身自由的状态。违法行为引起的法律后果的存在当然是非法的。违法行为一经发现,必须加以纠正。违法行为一经确认,其引起的法律后果也就成了无缘之木、无源之水,失去了存在的合法性。违法行为一经纠正,因其而转变的由合法行为导致的法律后果随之得以恢复。所以,本案应由检察机关向公安机关发出《纠正违法通知书》,纠正公安机关对甲违法变更逮捕为取保候审的行为,公安机关一旦接受,必须撤销对甲的取保候审决定,将甲予以羁押。《规则》第一百零四条第三款规定:“对因撤销原批准逮捕决定而被释放的犯罪嫌疑人或者逮捕后公安机关变更为取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人,又发现需要逮捕的,人民检察院应当重新办理逮捕手续。”最高人民检察院和公安部《关于适用刑事强制措施有关问题的规定》(以下简称《规定》)第三十二条规定:“公安机关立案侦查的案件,对于已经逮捕的犯罪嫌疑人变更为取保候审、监视居住后,又发现需要逮捕该犯罪嫌疑人的,公安机关应当重新提请批准逮捕。”上述规定针对的是依法变更为取保候审后、又出现新理由需要逮捕的情况,本案是违法变更为取保候审,如果公安机关重新办理批准逮捕手续,就意味着公安机关对甲的变更强制措施行为是合法的,也就不存在对其提出纠正意见必要。


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