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和谐语境下不起诉裁量权的拓展

2008年06月13日21:02 东方法眼 王立华
   
 

  内容摘要:我国刑事诉讼法有关不起诉的规定,赋予了检察机关一定的不起诉裁量权,但该裁量权的权限过小,影响了检察机关对不起诉制度的有效适用。本文通过探讨现阶段和谐语境下拓展酌定不起诉裁量权的现实意义,以期推动我国不起诉制度的进一步完善。

  关键词: 和谐 自由裁量权 酌定不起诉 拓展

  正文:党在十七大报告中对司法体制改革提出了明确的新要求,“深化司法体制改革,优化司法职权配置,规范司法行为,建设公正权威的社会主义司法制度,保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权”。从这个新要求中可以看出突破制约司法独立的体制化困扰,核心在于司法职权的优化配置。现阶段检察权的配置还不尽合理,与其在国家权力体系中的地位还不相适应,虽然检察机关拥有一定的自由裁量权,特别是检察不起诉权还不尽完善,与现实需要相比,起诉裁量的方式和幅度都有很大的局限性。因此,扩展检察机关不起诉裁量权的适用空间,在确保法律统一实施和法律威严的基础上,实现刑事诉讼中被害人、加害人以及社会公共利益三者之间利益和价值的平衡是当代刑事诉讼领域研究的重要课题,也是检察机关贯彻“宽严相济”刑事政策,构建社会主义和谐社会的内在支点。

  一、检察机关不起诉裁量权的法理依据

  检察裁量权,即检察机关的自由裁量权,是指检察机关依据具体客观情况,按照法律规定的精神,酌情作出自由决定的权力。自由裁量权的设定是基于法律规定不可能精密到百密而无一疏,涵盖并包容一切,无须任何解释。所以为适应现实中的一切情况和应对将有可能发生的所有变化,法律又同时赋予法律执行得一定有限的自由空间,允许司法机关及其人员根据案件事实、证据、诉讼情形等各方面的实际情况,采取更适于具体案件的处理办法。著名学者王名扬指出:“法治需要制定规则适用于一般情况,也允许对特殊情况具体处理,不受规则的束缚。法治与自由裁量的关系不是相互排斥,而是相互补充,不允许自由裁量的存在,任何法律不能运行”。如同坚持罪刑法定原则并不排斥法院和法官的自由裁量一样,在坚持起诉法定原则之下应确定检察机关的自由裁量权。①

  检察的公诉职能是在破除控审不分、罪刑垄断的封建制度后产生的,由此诞生出起诉法定主义。为保证公诉权的正确行使和不使无罪的人受到无根据的指控,各国法律均对起诉条件和起诉程序作了严格规定。对不符合法定条件的任何人均不受刑事指控,这是起诉法定主义的主旨。而随着犯罪的大量出现和司法任务的日益繁重,起诉便宜主义日前受到重视,不少国家的起诉制度都赋予检察机关对已构成犯罪的嫌疑人一定的起诉与否的裁量权,这种原则符合当代和谐社会的思维,有利于诉讼经济和诉讼效率,因而依据诉讼便宜主义对检察机关进行改革,赋予检察机关更大的不起诉自由裁量权应是大势所趋。在三种不起诉类型中,绝对不起诉和存疑不起诉所涉及的是事实因素或证据因素,相对不起诉涉及的则主要是社会公益因素和诉讼效率因素,它是指检察依据刑诉法第一百四十二条第二款所规定的对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,检察机关可以作出不起诉决定。本文着重探讨的是酌定不起诉自由裁量权问题。

  ①徐静村主编:《刑事诉讼法》(上),北京:法律出版社,1997年版,第237页

  二、现行检察机关不起诉裁量权的缺陷

  1、不起诉裁量权的范围较小

  目前,我国立法中只有《刑事诉讼法》第142条第二款赋予了检察机关不起诉裁量权。根据此条规定,检察机关自由裁量权适用的案件范围只限于“犯罪情节轻微”的案件,至于犯罪情节较重的案件就不得作出酌量不起诉。该条中的“犯罪情节”应理解为“量刑情节”,且局限于情节轻微这一量刑情节。将“犯罪情节轻微”作为“不需要判处刑罚”和“免除刑罚”的共同条件,事实上将我国检察机关的不起诉裁量权限定在了极小的范围之内。

  2、不起诉裁量权在实际运作中具有相对不确定性

  酌定不起诉的必要条件“犯罪情节轻微”和“不需要判处刑罚或免除刑罚”虽然为自由裁量权指明了一定的方向,但并不能为检察机关提供一个相对确定的客观标准。检察机关在行使不起诉裁量权时,必须结合全案综合判断该案件是否具备适用酌定不起诉的法定条件。对于案件是否“犯罪情节轻微”,“一般应由公安、司法机关在查清犯罪事实的基础之上,全面考察、综合衡量犯罪的性质、情节、对象、手段和犯罪人的主观恶性及社会情势,判断犯罪的社会危害程序”来确定。①对于“不需要判处刑罚”更是一个自由裁量的过程,它需要检察机关全面考虑各种量刑情节和因素,作出合理合法的准确判断。而“免除刑罚”在刑法中的规定常常是和“从轻”或“减轻”并列规定的,又分为“应当”和“可以”两种情形,所以检察机关不起诉裁量权在实际运作中具有相对不确定性。

  3、不起诉裁量权受到较为严密的法律控制

  《刑事诉讼法》第144条至第146条对检察机关的不起诉决定规定了较为严格的法律控制:(1)、复议和申诉制度。对于公安机关移送起诉的案件,人民检察院不起诉的,应当将不起诉决定书送达公安机关,公安机关认为不起诉决定有错误的时候可以要求复议,如果意见不被接受,可以向上一级人民检察院提请复核。被害人对不起诉决定不服的,可以在规定期限内向上一级人民检察院申诉。被不起诉人不服人民检察院作出的酌定不起诉决定,也可向原检察机关申诉。检察机关接到复议和申诉后应当进行审查、复核,如果发现不起诉决定确有错误,或由作出决定的检察机关自行纠正,或由上一级检察机关予以纠正。(2)、公诉转自诉制度。被害人对人民检察院不起诉决定不服的,可以向人民法院提起自诉。这种控制机制不受案件各类、性质的限制,也不必经过人民法院的裁定,可以直接防止检察机关自由裁量权的滥用,也可以给予被害人行使权利的较大空间,并对被害人的合法权益予以依法维护。②

  三、拓展不起诉自由裁量权的现实意义

  实践中,由于尺度掌握的问题,对酌定不起诉的把握失之较紧,检察机关采用自上而下加以控制的做法,如制定不起诉率的上限,将下级检察机关作出的不起诉决定限定在一定范围内。尽管其初衷是试图不起诉决定限定在一定范围内予以约束,以减少不当不诉的现象,但这一做法存在有明显的弊端,容易束缚办案人员手脚而使法律规定得不到充分贯彻,产生负面效应。如对于符合不起诉条件且条件同等者来说,仅仅由于指标有限而不能同等处理,是与法律适用上的平等原则相矛盾的,是不公正的,不但不能发挥自由裁量权的积极功能,还可能会造成公正的偏失。笔者认为,依法拓展检察机关的酌定不起诉自由裁量权,实现刑法目的基础上更加考虑社会效果,必将对推动法治建设、促进和谐社会的构建产生积极而深远的影响。理由是:

  一是有利于对被害人的权益进行积极救济。在实践中,如办理故意伤害等侵犯人身权的刑事案件,经常存在被害人既要承受肉体损伤之痛,又要承担随之而来的巨额医疗费的窘境。从法律上讲,被害人可以提出刑事附带民事诉讼,要求民事赔偿。但事实上最终能否落实基本上还是取决于被告方能否积极配合。而由于种种原因,应予依法执行的财产有时无法到位,最终尽管被告人判刑入狱,而被害人则须承担一大笔医疗费,甚至无钱医治而遗憾终生。如此,虽然法律措施全部用尽,严格执法的精神也得到体现,但被害人的权益并未得到有效救助。由此,在实践中,出于对公力救济的失望,许多被害人寻求私力救济,与犯罪嫌疑人一方进行私下调解,并积极要求司法机关免除对方刑事责任,或从宽处罚。作为交换犯罪嫌疑人一方也乐于筹款“消灾”。不但在侵犯人身权的案件中,而且在诈骗、盗窃等侵权类犯罪中也存在类似情形。可见在严

  ①马新东:论不起诉制度的完善,中国刑事法杂志,总(47)

  ②陈岚:《论检察官的自由裁量权》,《中国法学》2000年第1期。

  惩犯罪和维护自身利益不可兼得的情况下,两利相权取其大,自己权益能否得到捍卫是被害人最值得关注的,

  而对于抽象的法律公平,特别是建立在他们巨大利益损失基础上的司法公正,则是他们难以理解和接受。由

  此提示一个很具现实意义的矛盾,有罪必究的基本刑事原则与维护被害人正当权益的立法宗旨之间如何平衡。此类问题充满矛盾和争议。笔者认为,在办理侵犯公民人身权、财产权的刑事案件中,对于犯罪情节轻微、危害后果不大的,只要被害人为自身利益而阻却公诉过程的,司法机关应当从实际出发,尽量予以满足。因为:从刑事法律保护的或社会关系来看,在故意伤害、诈骗等侵犯公民人身权益和财产权利的刑事案件中,犯罪行为人所侵犯的直接客体,即具体的社会关系或法益主要是公民的人身权、财产权而非社会秩序,对社会秩序妨害属于次要方面。在不危害除当事人之外的其他人的正当权益和社会公共利益的条件下,被害人提出的符合自身利益的阻却诉讼行为,应值得尊重和充分考虑。

  从修定后刑诉法进一步贯彻当事人主义的立法本意看。其所规定的“公诉转自诉”制度,即对检察机关不起诉或公安机关不立案的案件,被害人可以直接向法院提起诉讼,显示了被害人维护自身权益方面享有更大的发言权和决定权。因此,依法满足被害人要求阻却公诉程序的愿望,与修定后刑诉法强化的当事人主义宗旨是相吻合的。与自诉案件中当事人拥有诉讼自主权相比,检察机关酌定不起诉的范围和权限过窄,作为自诉人,其可以与被告人自行和解或撤回自诉(对于可以判处三年以下有期徒刑的自诉案件),从而终止诉讼。而检察机关只能对不需要判处刑罚或免除处罚的犯罪嫌疑人作出相对不起诉。同样作为刑事指控一方,同样也为了被害人合法权益,检察机关的处分权极为有限,如不适当扩展,则难以保障被害人权益上发挥更加积极的作用。

  二是有利于预防犯罪,体现人文关怀。酌定不起诉实际上是一种非犯罪化的处置方式,能更充分展示刑法的劝善和预防犯罪之目的。对符合相对不起诉的案件交由法院判决,处以缓刑、单处罚金或者免予刑事处分,可以体现悔罪从宽的刑事政策和刑事法律的谦抑性,但由检察机关对犯罪嫌疑人作出不起诉决定更能体现尊重人权的理念。酌定不起诉决定使犯罪嫌疑人无须载荷“罪犯”之负,有助于弃恶从善,重新融入社会。在一个人的人生履历中留下犯罪前科,极容易引发自悲感和遭人歧视。许多犯罪嫌疑人,尤其是初次犯罪后竭尽所能,主动弥补被害人的全部损失,以换取检察机关不起诉决定,这是不起诉与缓刑、单处罚金、免予刑事处分等定期从宽判决的本质区别所在,也是相对不起诉特有的人性关怀和缓解社会矛盾的价值体现。事实上,这也并不妨碍其警戒作用的显现,因为其实一进入法律程序,犯罪嫌疑人就已经意识到法律的威力,在他被羁押的过程中甚至在取保候审过程中,即已令其知晓违法的代价,并非一定要通过动用刑罚,而运用不起诉后的一些后继措施,则将更强化这一警戒作用。

  对一些有稳定职责,犯罪危害不大,具有悔罪表现的初犯、偶犯,在经法院判决后其往往不仅是面临身负罪名之境,而更是有失去职责、丢失稳定收入之虞。为一个轻度犯罪的后果而剥夺其悔过自新的机会,直接将其推入绝境,窒息其弃恶扬善的良好心愿,这显然不是法律和社会所乐意见到的,任何犯罪都应受到惩罚,以达到预防目的,但这并不意味法律容许以过于沉重的代价来宣示对犯罪的否定评价,来经此增加又一个社会稳定因素,而这正是当前推崇轻微刑事案件宽严相济刑事政策的原因所在。

  对青少年等弱势人群也应考虑到他们是法律特别保护的对象。近年来,对未成年人犯罪由处罚主义逐渐转化为保护主义也是当今世界的潮流,对未成年人犯罪的处置,应当坚持教育并重,除情节严惩者予以处分外,一般以实施保护性管训为主。未成年人保护法规定“对违法犯罪的未成年人,实行教育、感化、挽救的方式,坚持教育为主,惩罚为辅的原则”。立法对犯罪的青少年采取的态度是非常明确的,即教育为主,惩罚为辅,以达到有效矫正的目的。

  三是有利于节约司法资源,提高刑事诉讼效率。现代法律制度除了要实现公平、正义的价值目标外,还有一个重要的原则就是诉讼经济。对于司法机关,将有限的司法资源平均投入到每一个刑事案件上,追求所谓的绝对司法公正是不切实际的。西方经济分析法学派的代表人物波斯纳认为,法律程序在运作过程中会耗费大量的经济资源,为了提高司法活动的经济效益,应当将最大限度地减少这种经济资源的耗费作为对法律程序进行评价的一项基本价值标准,并在具体的司法活动中实现这一目标。这就是说,法律程序应尽力缩小诉讼成本,而达到最大化收益。作为重要程序法的刑事诉讼制度自然也不例外,贯穿整个刑事诉讼中的诉讼经济也是不可缺的,不起诉制度则体现了诉讼的经济原则。使得特定的案件在不交付审判的情况而终结,缩短了诉讼时间,节省了大量的人力、物力和财力;使法院得以集中精力去处理更为重要的案件,从而达到诉讼经济的目的,提高了司法操作中处理刑事案件的效率。

  四是有利于化解矛盾,促进社会和谐。社会主义和谐社会,是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。具体讲,要实现和谐的社会,就是要营造良好的社会关系,及时有效的化解社会矛盾,减少社会对抗,将不稳定因素及时的消除在萌芽的状态。作为解决社会矛盾最为激化的刑事冲突,特别是近几年各地检察机关探索推行的刑事和解不诉制度更是一种合法高效的方式。刑事和解不诉制度的终极价值目标就是兼顾加害人和被害人合法利益的双重保护,重建被犯罪所破坏的社会关系。这恰好适应了构建和谐社会的核心需求:将被犯罪行为破坏的社会关系予以恢复。从实践角度看,以刑事和解不诉方式办理的案件,其法律效果与社会效果都比较好。1、被害人的权益得到较大程度的保障。一方面,被害人与加害人的讨论可以帮助被害人渲泻情感,减轻恐惧感和焦虑感,有助于治疗和恢复其被损害的心理。另一方面,赔偿率高,大部分刑事和解都会达成协议,加害人积极赔偿被害人的物质损失是成立刑事和解的基础,与之相比,经法院审理后被告人履行的赔偿情况不容乐观。2、刑事和解的当事人对于是否和解具有充分的自主权,司法机关只对和解的条件、过程和内容进行监督审查,不直接干预和解协议的达成。因此当事人对其公正性表示满意。3、犯罪人再犯率低。刑事和解对加害人而言也是恢复其正常社会感受的心理过程,保护被追诉者的人权的一种特殊方式。由于加害人的行为得到及时的矫正,又未将其推向社会的对立面,在实践中往往保住工作或者得以升学,有利于犯罪人回归社会。

  四、关于不起诉裁量权的完善建议

  如前所述,现阶段我国不起诉制度中有关检察官的自由裁量权规定有很多不尽人意之处,建议对之作以下完善:

  (一)我国检察机关起诉裁量权的范围

  1、应适当扩大不起诉的范围。

  现行《刑事诉讼法》第142条第2款规定,“对于犯罪情节轻微”和“依照刑事规定不需要判处刑罚或免除刑罚”解释为并列关系。这是不符合立法原意的,立法的本意是递进关系,即两个条件要求同时满足。显然,这一规定限制过严。德国刑法学家耶林曾言:“刑罚如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害。”①可见,适当扩大酌定不起诉的范围,是符合刑罚适用规律的,也能够体现“宽其所宽”,有助于预防犯罪。

  具体到如何界定酌定不起诉的范围,可以借鉴国外经验,做出更为灵活的规定。英国检察官审查起诉主要进行两个方面的检验:一是证据检验;二是公共利益检验。我国现行法律关于酌定不起诉的规定主要着眼于事实和法律角度,而没有将“社会公共”利益作为检察机关考量是否予以起诉的因素。笔者赞同学者关于借鉴英国做法的主张。至于何谓“社会公共利益”,陈光中教授归纳了以下4个方面:“1、出于国家安全、国防、外交和其他国家政治需要的考试;2、出于社会效果和民意趋向的考虑;3、出于预防犯罪、维护社会治安效果的考试;4、符合被害人的意愿和要求。”②笔者认为,可以在此基础上增加第5个方面,即“出于打击犯罪的现实需要”,据此可以实现对“污点证人”的刑事豁免,以便分化瓦解犯罪集团。这一点在最高人民检察院的司法解释中已经有所体现。1996年12月出台的《善于审查逮捕和公诉工作贯彻刑诉法若干问题的意见》规定,“为体现分化瓦解犯罪分子的刑事政策,对于共同犯罪的从犯、胁从犯等,可以在起诉其他主犯的同时,对从犯、胁从犯作出不起诉的决定。可以考虑将这一规定进一步完善并纳入立法。

  2、借鉴日本的起诉便宜和德国的多种不起诉程序,设立多种不起诉程序

  我国仅仅规定了酌量不起诉一种程序,并未针对不同案件特点设计多种不起诉程序。为了充分发挥不起诉的程序分流功能,增加暂缓起诉的规定。对于未成年人尤其是已满14岁不满16岁的未成年人犯罪以及残疾人犯罪、老年人犯罪和初犯、偶犯等,可以暂缓起诉。

  (二)对检察机关起诉裁量权之规制

  1、明确作出酌定不起诉决定的一般标准

  不起诉裁量权并不等于任意裁权。我国现行的不起诉裁量权在实际运作上尚具有一些模糊性,且裁量因素较多,容易使被害人对检察机关决定的公正性产生怀疑。在我国现实条件下,社会公众也容易将检察机关作出酌定不起诉决定的随意性与司法腐败联系起来。因此,应确立一个为公众所知悉的具有相对确定性的标准,以防止自由裁量权的异化。在刑事诉讼法中明确检察机关在运用起诉裁量权时应综合考虑犯罪嫌疑人犯罪的动机、目的、犯罪的手段、情节、犯罪后的态度、表现、退赔情况以及犯罪嫌疑人的年龄、家庭环境、

  ①转引自林山田:《刑罚学》,台湾商务印书馆1983年版,第127页。

  ②陈光中主编:《刑事诉讼法实施问题研究》,中国法制出版社2000年版,第217页。

  犯罪心理等因素,并结合犯罪嫌疑人是否具有自首、立功等具体情节进行考察。

  2、简化不起诉程序,建立不起诉的公开审查制度

  目前,我国检察院对于酌定不起诉决定的做出,必须要经过检察委员会讨论决定。当刑事案件激增,迫切需要不起诉制度予以分流时,再坚持这样的制度将是不现实的,可由检察官独立作出不起诉决定,报检察长审批,同时对不起诉决定有争议的案件设立公开审查制度,以此取代检察委员会的讨论决定的做法。尽管我国目前对酌定不起诉的情况规定有被害人和犯罪嫌疑人的申诉制度,但缺乏民主性和公开性,因此,应建立被害人或其他人对不起诉决定不服可提起申诉的制度并通过公开的听证程序,在当事人、公安机关及案件原承办人的参与下,由上级检察机关公开听取案件承办人对不起诉及缓起诉案件的事实、证据和处理意见理由的陈述,被害人、犯罪嫌疑人、公安机关可以阐明自己的观点和理由,当事人的家属可以旁听以保障案件的正确处理。

  3、加强人民监督员对检察机关起诉裁量权的监督

  借鉴日本的公开审查委员会的机制,建立具有我国特色的人民监督员的监督机制。要将对检察机关起诉裁量权的监督纳入人民监督员的监督程序,由人民监督员进行独立评议,提出监督意见。检察机关要认真听取人民监督员的意见,依据事实和法律作出对案件的处理决定。通过聘请人民监督员来监督检察机关的起诉裁量权,可以增强社会公众对检察机关的信任感,同时由于人民监督员的特殊地位,其监督具有较高的权威性,能够被当事人所接受,客观上也可以起到减少当事人申诉的作用。

  4、严格限制公诉转自诉案件。在有被害人的案件中,往往存在公共利益与个人利益之间的冲突,检察机关在审查起诉时通常是从公共利益方面而不仅仅是从被害人个利益角度进行权衡,而作出不起诉决定的价值取向主要是诉讼经济、以宽大方式实现一定的刑事政策或保障一定的政治利益等等,而被害人主要是从本身的角度看待起诉问题。一般地说,被害人关于追究犯罪、惩罚犯罪人的要求也具有相当的合理性,这样,在检察机关能作出价值选择与被害人的愿望之间就存在矛盾。我国现代的刑事诉讼法赋予被害人在对检察机关作出不起诉决定不服时直接向法院起诉的权利,这就使公诉案件转自诉案件。这一机制的确立,有利于保障被害人利益,但也存在一定的弊端,它可能使检察机关的自由裁量权在大量的案件中不能发挥应有的功能,既不能体现惩办与宽大相结合的刑事政策和对轻微案件的及时结案,也不利于节约诉讼成本、减少司法资源的浪费。为此,应严格限制公诉转自诉案件,即一是在接到不起诉决定书后7日内,被害人不服的,有权向上一级人民检察院提出申诉;二是被害人可以在上级人民检察院维持不起诉决定,或者不经申诉,向原做出不起诉决定的人民检察所同级的人民法院提起申请,请求人民法院就是否应予起诉做出裁定,三是法院有权要求人民检察院向它移送人民检察院已经掌握的全部案件材料、证据,并可以将申请通知被不起诉人,并听取被不起诉人的意见;四是人民法院审查认为请求有理由时,应当做出将案件交付审判的裁定,并应指定承担法律援助义务的律师承担对案件的公诉。

  5、落实非刑罚处理方法。对于相对不起诉案件,为确保其积极的社会效果,还应做好后续工作的衔接,检察机关可根据案件的具体情况,分别适用训诫、责令具结悔过、赔礼道歉,不能不起诉后不管不问。应充分认识到非刑罚处理方法是扩大相对不起诉社会效果的重要一环。因为现实生活中,特别在农村地区,普法教育仍然任重道远,在许多群众的心目中,犯罪和坐牢是同义词。虽然相对不起诉在实质上是对轻微犯罪的非罪化处理,但仍然是国家对被不起诉人行为的否定评价,而如果被不起诉前未受过羁押,决定之后中,相关措施又没有跟上,那么当事人及他人可能产生的错觉或者有的犯罪行为无须承担任何刑事责任,或者被害一方的权益没得到保障,正义没得到伸张,因而非刑罚处置措施衔接不但能强化对被不起诉人的警训,又能消除”错觉“,弥合被犯罪所破坏的社会关系。

  (作者单位:内蒙古通辽市奈曼旗人民检察院)


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