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法官为什么不相信证人?——证人在转型中国司法过程中的作用

2008年09月18日10:39 东方法眼徐昕 评论字号:T|T
  一、问题与方法

  不论司法实践还是诉讼理论,不论英美法抑或大陆法诉讼制度,其中心都在证据。在大陆法国家,书证和物证因罗马教会法传统更显重要,但是证人的作用并没有被忽视;在普通法国家,证人是司法程序的中心,甚至有“无证人,无诉讼”一说。而在转型时期中国的司法实践中,证人证言却远远没有发挥其应有的作用。我在2002-2003年参加的一项调查就显示,在中级人民法院(以下简称“中级法院”)民事一审案件中,书证具有压倒一切的重要性,证人的作用极其有限。①证人证言少,证人出庭少,法官对证人几乎不信任,似乎成为一种较为普遍的现象。

  对上述结论,可提出两点质疑。第一是样本数量不足以说明转型中国的司法实践;第二是审级的局限,中级法院受理的一审民事案件数量比基层法院少,而且具有与商事活动联系更紧密、诉讼标的更大、当事人多为组织、律师代理比例更高等特点,因而难以全面反映中国民事案件的情况。有理由推测,基层法院的民事诉讼中可能证人证言更多,证人出庭率更高,证人的作用更大,法官对证人的信任度更高。故有必要增加样本,并将重点转向基层法院。

  本文在中级法院调查的基础上,进一步调查了一些基层法院三年(2001年至2003年)来民事一审案件中证人证言的情况。访谈对象涉及法官、证人、律师、当事人,并在某些个案中对各类对象做过深度访谈。问卷调查主要针对法官,旨在观察法官如何对待证人证言,进而一般性地把握法官对证人信任的制度逻辑;调查主要关注民事诉讼中证人的作用,涉及证人证言、证人出庭、证言采信、伪证及处理等情况,以及证人为何不出庭、法官为什么不信任证人、对证人的威慑何以无效等问题。上述问题被置于证据法和民事诉讼法的整体中加以考虑,论文围绕证人与法官信任之主题,从横向切入证据的收集、提出、审查、判断、证据类型、证明责任等证据法主要问题,从纵向联系开庭审理样式、诉讼结构等民事诉讼法基本问题,力图运用并改进“小叙事大视野”的“问题中心”的法学研究范式,②探索一种细微与宏大、具体与抽象、经验与逻辑相结合的迈向社会实践的法学。本文亦可视为从证人与法官信任的角度分析转型中国的信任危机并尝试化解的一项实证研究。

  

  

  

  

  证人为什么不出庭,法官为何不信任证人,对此本文主要运用经济学方法来分析。证人和法官的行为选择受制于多种因素,这些因素可抽象为:(1)证人提供证言以及真实证言的激励是什么;(2)证人证言的可置信度取决于哪些关键因素,即给定一些证人会不作证,有的证人出庭有的不出庭,证言可能真实可能虚假,哪些变量决定法官对证言加以采信。即需要一种怎样的激励机制,来保障真实的证言被供给出来,并为法官所采信。③鉴于法律本身可视为一种激励机制,它通过责任配置和实施惩罚而诱导个人选择社会最优行为,④因而本文的目标是观察不同制度下证人的行为、动机,法官对证人的态度,分析法官有关证人证言的信念所赖以形成的基础,这些信念如何影响证人证言的可置信度,以及为促进证人陈述真实和法官对证人的信任而提出完善证人制度的建议。

  二、实证调查

  2003-2004年,我们调查了江西、广东、海南等地的基层法院。E  法院位于赣西南,辖区面积1367平方公里,人口28万,经济较落后;F  法院位于珠江三角洲,辖区面积2465平方公里,人口800万,经济发达;G  法院位于琼东北,辖区面积2403平方公里,人口11万,经济落后。在这三个法院抽样调查了250宗案件。向法官发放调查问卷,D  法院(D  中级法院辖区内几个基层法院)100份,E  法院40份,F  法院100份,G  法院40份,分别收回问卷28、19、79、18份;此外,还委托学生向江西中部、甘肃、河北、广东等地6个基层法院(合称H  法院)发放问卷100份,收回43份,这样共收回问卷187份。

  (一)证人证言的数量以及在不同类型案件中的分布

  调查表明,基层法院的证人证言并不像中级法院那样少。E  法院87件样本中出现证言172份,F  法院88件样本中有31份,G  法院75件样本中有51份。事实上,E  法院的证人证言频繁出现,近一半案件中有证言。这说明证人证言的作用与法院审级有一定关联。可能的解释是,中级法院受理的案件标的更大,因商事行为引起的纠纷更多,当事人在进行民事活动时更多采取书面形式,发生纠纷时往往有字据为证;而基层法院受理的案件标的较小,当事人进行民事活动较少采取书面形式,发生争议时往往不得不依赖证人证言。因此,可能证人证言的数量与当事人进行民事活动的书面程度成反比,采取书面形式越多,发生争议时出现证言的数量就越少。

  这一推论还可以通过不同类型案件中证人证言的数量来检验。以E  法院为例,2001、2002、2003年1-10月样本分别为21、36、30件,有证言的案件分别为4、22、12件,共38件,占43.68%。从具体案由来看,出现证言的权属——侵权案件20件(22.99%),合同案件11件(12.64%),婚姻家庭案件7件(8.05%)。人身损害赔偿案件的证言最多,因为这与人身侵权的突发性特点有关,通常只能依靠证人来证明案件事实。借款合同案件证言次之,这是因为民间借贷很少采取书面形式。大致而言,出现证言的案件类型主要涉及债务(尤其是民间借贷)、侵权赔偿、离婚、返还彩礼、继承、遗赠、承包、合伙、相邻权、不当得利等纠纷。因此,证人证言与书证、物证可能存在着一种替代关系。当有替代性证明方式时,运用证言来证明案情的需求便大大降低,法官更偏好于采信“证明力更高”的书证和物证。只有在书证、物证难以获得的情况下,当事人、律师或法官才更可能退而求其次;若有替代性证据,证言最多发挥一种辅助性作用。书证、物证相对于证人证言是一种具有优劣顺序的单向替代关系。

  (二)证人出庭及证言采信的基本情况

  尽管民事诉讼中的证人证言并不少,但奇怪的是,证人往往不愿意出庭作证。E  法院87件样本中,只有3宗案件的4名证人出庭;F  法院88件样本中,只有2宗案件的2名证人出庭;G  法院75件样本中,只有2宗案件的3名证人出庭。以证人证言的数量来权衡,三个法院的证人出庭率分别为2.33%、6.45%、5.88%,平均为3.54%。10.7%的法官声称在所承办的民事案件中从来没有证人出庭过。这一数字让人惊讶,因为被调查者从事审判(包括书记员)工作的时间平均在10年左右(最长18年,最短3年)。而且即使在证人出庭的情形下,法官对证言也往往并不采信。三个法院250个样本中,证人出庭共9人次,只有3份证言被采信,其中E  法院2份、G  法院1份。而在证人没有出庭的情形中,证言被采信的也有5份,三个法院分别为2、1、2份。

  (三)法官对证人庭外调查的基本情况

  一定程度上,法官是在庭外调查证人,从而弥补证人出庭率低、证言采信率低的不足。57.22%的法官承认曾在庭外调查过证人,其中E  和G  法院分别为84.21%、77.78%。法官庭外调查证人的原因,包括依当事人申请、为查明案情自行决定和其他。但是依当事人申请调查证人的比例却只占32.62%,而法官为查明案情自行决定庭外调查证人的比例占到了40.11%。因此,尽管近年来,中国的诉讼体制逐渐接近对抗制,对抗制的事实发现模式即证据收集、提出、甄别的竞争机制逐渐为主流意识和法律规则所确认,法官依职权调查证据越来越少;但是,有些法官仍秉持追求客观真实的理念而根据案情需要依职权调查证据,⑤尤其是落后地区的法官更多延续了马锡五式审判方式的司法传统。

  三、为什么作证:证人行为的分析

  研究证人为什么不出庭的文献甚多,但是却很少有人讨论证人为什么作证的问题,证人为什么作证是理解法官是否信任证人的前提。一般来说,证人作证可以被认为是基于成本和收益的理性选择。作证首先涉及时间成本、人力成本、经济成本、机会成本、心理成本等,特别是作证会产生较严重的心理压力,往往会导致证人与一方当事人关系紧张,证人担心被报复也在情理之中,实践中报复证人的情况确有发生,甚至情节严重。⑥而作证的私人收益,主要是为他人作证所获得的现实或潜在的人情利益,而产生的社会收益,则是证人可获得一个更有秩序的社会生活环境。对秩序的需要源于潜在证人对稳定预期的需求,若社会生活是有秩序的,潜在证人在日常生活或交易行动中,对他人的行为模式就会有更稳定的预期,从而降低潜在证人的交易成本和为生活秩序的安排所需支付的成本。但证人的这一收益,只有当其确切感知到他作证对生活和交易秩序的贡献时,才能发挥实质性作用。中国法院受理的案件数量庞大,每一位潜在的证人都会感到,即使自己提供有价值的证言,对生活和交易秩序也只能做出极小的贡献。因而,这就会出现类似于布坎南、塔洛克在讨论投票机制时所分析的情形:每位投票人都觉得自己那一票对选举无足轻重,结果投票机制被扭曲了。⑦在忽略作证直接成本的前提下,如果潜在的证人意识到作证对自己生活和交易秩序的优化具有正收益,将倾向于提供证言;如果他认为作证对生活和交易秩序只有微小的边际贡献或没有贡献,将倾向于不提供证言。理性人的行动基于私人成本与收益的比较进行选择,通常不会因社会收益而产生行为激励,证人作证的成本高,收益少,几乎没有直接现实的经济收益,经济上的激励动机微弱,证言的供给明显不足。

  经济学家也许会大胆设想:既然证人掌握了有价值的私人信息,则只要向其提供信息租金,就可能设计出一种有效率的事实发现机制。但证人制度设计的原理,主要不应考虑对证人的经济激励。即使法律规定了证人作证的费用,也只具有直接成本补偿的性质(证人不会因有误工补贴或出差机会而选择作证),不能提供正的净收益;否则,证言买卖的市场化制度将会导致证言的过度供给,⑧证言证明力的下降,以及证言收集、甄别、审查和判断成本的上升。就算在证人被视为“当事人的证人”的普通法国家,证人的费用通常也为法律直接规定,当事人不得收买证人,任何一种法律制度都不会提供这样的激励。故激励私人提供信息的机制设计应避免收买证人之嫌和防止串谋。⑨

  那么,证人为什么作证或出庭呢?较多法官(43.2%)认为证人“与当事人存在利害关系”或“为了利益”,其中D  法院64.28%,选择“为了正义”的人占34.22%,认为证人作证不是“为了正义”的占66.19%(见附表一)。可见,证人更多地因“与当事人存在利害关系”或“为了利益”而为当事人作证,更少站在国家/法院的立场为正义作证,至少法官眼中的证人如此。我旁听了十多宗案件的审理,发现证人几乎全站在一方立场,甚至与对方当事人或法官争论激烈。当问及“关于民事诉讼中的证人,您最想说的一句话是什么”时,近六成法官回答:出庭证人一般与当事人有利害关系,证言有被安排的嫌疑;利害关系多,可信性少;很难激起证人为正义作证的积极性;希望证人为正义作证。

  注:1.D为河北D  中院辖区内的几个基层法院;E  为江西赣南某基层法院;F  为广东某基层法院;G  为海南某基层法院;H  为其他法院(包括委托发放问卷的江西、甘肃、河北、广东等地的6个基层法院)。

  2.问卷调查中有几个选项因不适合量化(如以文字表达)或表格化(如证据作用的排序)而未纳入本表。

  3.对某些问题,有人选择多项有人未作回答,故百分比总和可能超过或低于100%。

  但希望证人为正义作证,无疑是脱离现实的美好愿望。特别在当前急剧转型的社会中,正义的实现存在许多障碍。因为在证人眼中法庭也未必是正义的象征,证人对法官的信任不足,司法公正面临严峻挑战。因此,证人为什么作证或不作证,不仅仅是经济分析或激励机制的问题,也非流行观点所认为的只要保障证人权利便可奏效。要求证人积极作证以履行公法义务的社会条件远不具备,期望证人履行作为一个公民应有的社会责任出庭作证不太现实。因为,在相当大的程度上中国仍然是一个差序格局的社会“中国的道德和法律,都因之得看所施的对象和‘自己’的关系而加以程度上的伸缩……一切普遍的标准并不发生作用,一定要问清了,对象是谁,和自己是什么关系之后,才能决定拿出什么标准来。”⑩

  在这样的社会背景下,尽管在现行制度中证人作证是对国家的义务,法律试图通过强制证人出庭而发现案件真实和展示司法权威。但是在实践中法官明显不愿采取强制措施。只有5.35%的法官曾强制证人出庭,而D  、F  、G  法院皆为0;85.03%的法官声称从未强制过证人出庭。法官很清楚,即使强制出庭,证人也未必出庭;即使证人出庭,也未必能达到所期望的证明效果,证人完全可以说忘记了或不知道,所谓“强扭的瓜不甜”。当问及“如果曾强制证人出庭,证人是否陈述事实”时,只有8.81%的法官作了肯定答复,当问及“这种情况下,您是否采信了证言”时,只有6.92%的人选择“是”,D  和G  法院这二项比例皆为0.由于个人行为难以观察即信息不对称,法律只能诱导而难以强制人们选择社会最优行动,强制证人出庭显然是一种无效率的制度。

  可能的改进也许是借鉴普通法的做法,将证人定位于“当事人的证人”,由当事人提出证人和促使证人出庭,不介意证人与当事人之间的利害关系。“当事人的证人”不等于辩护人,法律仍要求证人保持中立,证人只要出庭作证便须承担法律责任。就此而言,证人出庭作证——准确地说是不作伪证——构成对国家的公法义务。但会导致带来法官对当事人带来的证人更不信任。这样便出现一个两难困境:只要证人与当事人存在利害关系,法官对证人的信任度往往极低;若无利害关系,证人通常又不愿作证。解决困境的关键是如何确保证人不作伪证。可以对促使证人作证采取私人的激励,由当事人提出证人和促使证人出庭,其要点在于证人可能因作证而获得人情利益;(11)对证人的真实陈述则采取公法上的威慑,但威慑必须有效,这样才可能重建法官对证人的信任。

  四、为什么不信任证人:法官采信证言的机制

  在对抗制中,法官采信证言的机制取决于当事人双方竞争性地提出证人和通过交叉询问进行攻防,法官居中裁判;在纠问制中则主要取决于法官依职权所进行的询问、审查和认定。证言要被采信,应具有客观性、关联性和合法性,且关联性达到影响法官心证的程度。但是在中国的证人证言收集、提出、询问、审查、认定等环节上,各种因素导致法官对证人的信任大大失落。E  、F  、G  三个法院250个样本中证人出庭9人次,只有3份证言为法官采信,证人未出庭的证言有5份被采信。当问及“在您办过的民事案件中民诉法规定的7种证据大致起到何种程度的作用、并要求排序”时,D  法院28份问卷中14份将书证排在首位,证言被排在后三位的25份。多数法官质疑证人的可信性,认为证人可信度低,证言的证明力弱,作用不大;有些法官声称绝不信任证人,典型回答如“啥也别说、说也没用”;也有个别法官认为证人的作用重要。而多数中国法官不会把话说得太死,“具体情况具体分析”是深深扎根于法官观念之中充满辩证法智慧的、实用主义的司法指导方针。(12)

  法官为什么倾向于不信任证人?鉴于法官与证人相互之间信息不对称,法官不清楚证人是否说真话,证人也不知法官是否会采信证言,是否处罚伪证行为,因而构成一个不完全信息条件下的博弈模型。假定证人证言与案件具有相关性,且法官公正公平。证人有不作证、作证两种选择;若作证,可选择不出庭或出庭,两种情形皆可选择说真话或作伪证;法官则可采信或不采信;若不采信,法官还可选择处罚伪证行为或不处罚。证人和法官都是理性的,会利用其所有的知识和信息来追求最大化,当一方选择行动时显然会考虑他方的策略,双方的互动决定博弈结果。根据初步分析、逻辑推演、证人与法官无重复博弈机会以及本文调查材料,可以推论在现行的制度约束下,证人选择作伪证和法官选择不信任是符合其效用最大化的最优选择;往前追溯,证人选择不出庭、最终选择不作证,是证人与法官博弈的纳什均衡。这一点令人震惊,说明制度本身出了大问题。法官不信任证人主要有如下重要因素:

  (一)证人与当事人之间存在利害关系

  在诉讼实践中,证人基本上成为“当事人的证人”:当事人和律师之所以能收集和提供证人证言,往往是因为他们之间存在足以导致证人合作的社会关系;证人往往由一方当事人带到法庭;作证大多是出于和当事人的特殊关系,而非为履行协助司法裁判的公法义务。因而,对于当事人带来的证人,多数法官往往会有一种天然的警惕,倾向于认为证人只是一方当事人的延伸。当某种利害关系被对方当事人揭露或为法官察觉时,法官对待证言便可能愈加排斥,甚至根本不考虑。(13)法官从主观上排斥与当事人有利害关系的证人之证言,主要是因信息筛选成本过高而作出的选择,因为此种情形下证言虚假的概率较高,甄别、审查、判断证言的成本极高,与收益不匹配。即使不依赖证言无法证明案件事实,法官还有一条“光明大道”,诉诸证明责任分配的规则而作出“证据不足”的裁决。

  理论上,利害关系对证言的采信不应有太大影响,只是《证据规定》第69条第2项规定,“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”不能单独作为认定案件事实的依据,但仍可与其他证据构成证据链而证明案件事实。(14)但是从行动中的法来看,利害关系往往成为法官权衡证据可采性的前提,对法官采信证言的影响是决定性的。法官在审理案件时对证人首先持不信任态度,这种“前见”(15)会导致一切有关证人证言的收集、提出、询问、审查和认定的行为归于无效,法官往往简单地放弃考虑证言,仅以利害关系为由直接否定证言的证明力,甚至回避对证言的实质审查,尤其当存在书证、物证等替代性证据时。这在某种程度上源于对裁判结果稳妥性的追求,因为证言容易反复,更可能导致“错案”。

  (二)证人是否出庭?

  证人不出庭会导致询问证人和质证无法进行,法官无法核实证人的情况、资格、与当事人的关系、证言的真实性、关联性等事项,因而不能消解、甚至会加重对证人的“前见”;但证人出庭又暗示了与当事人可能存在某种利害关系,成为制约证言证明力的一个悖论。这样,法官并不信任证人,证人的证明作用被挤对得颇为尴尬。

  不过,法官对证言的采信实际上并没有以证人出庭为要件。虽然法条和法理都要求证人出庭,但司法实践不同于书本上的法。对“如证人不出庭,你是否会采纳其证人证言”的问题,选择否、有时通过书面审查也可采信、其他三项的法官较接近,分别为19.25%、29.95%和27.27%。即使证人不出庭,法官也并非一概否定证言的证据效力。(16)一些法官几乎同等对待书面证言与证人出庭,甚至还有人认为书面证言优于口头证言。十多位法官提出,是否采信证言的关键不在于证人是否出庭,而在于是否与其他证据相印证。当问到“在办案中,您更希望证人证言采取何种形式”和“您更愿意相信书面证言还是口头证言”时,D法院受访法官的21.43%选择书面证言。当然,证人不出庭的证言多数情况下不会被采信。E  、F  、G  法院250个抽样案件中,证人出庭9人次,采信的证言3份,采信率33.3%,而证人未出庭的书面证言243份,被采信5份,采信率2.06%。

  要求证人出庭是言词主义(17)的基本要求,但言词主义不是绝对的。不仅立法本身设定了例外(证人确有困难不能出庭和法院依职权调查),而且司法实践中存在“活的规则”。言词主义并不意味着诉讼中完全排除书面文件,因为:(1)言词主义的核心在于,法官与当事人(而不仅仅通过律师)和证人直接接触,法官调查证人符合其底线要求。(2)言词主义的贯彻与诉讼经济大致呈反向关联,审理越坚持言词原则,往往成本越高周期越长。为节约成本和提高效率可适当使用书面文件。(3)司法的最终目标是实现正义,尽管现代司法理念认为言词主义有助于接近正义,但特定情形下使用书面文件可能更利于正义的实现,如未成年人作证。(4)书面证言的一个功能是,对证人证言相对加以固定,并因此令证人的“反悔率”更低,因为实践中证人随意推翻证言的现象普遍,“白纸黑字”一定程度上有助于保障证言的真实性。(18)

  (三)证人证言的书面化趋向

  法官为什么不信任证人,一个微妙的原因是,实践中的证人证言可能转化为更值得信赖的书面形式。而书面证言又因证人出庭的强制性要求而导致采信率大大降低。法官在案件中获取信息的机制可简化为两种模型:一是完全依赖证人发现事实,在几乎没有书面记载的早期社会和熟人社会往往如此;二是完全依靠书证发现事实,现代社会的商事案件往往如此。(19)实际情形多介于两者之间,通常既可利用书证也可使用证言来证明案件事实。调查表明,书证在民事诉讼中占据压倒性的作用,在大多数抽样案件中书证几乎是唯一的证据种类,这也是证人作用下降的原因之一。而证人证言在实践中更多采取了书面形式,(20)转化为书面文件,出现了证人证言的书面化趋向。(21)转化形式诸如当事人要求证人出具书面证明材料,律师、法官调查证人的笔录。这些书面文件本应以言词证据为基础,但在实践中有时却出现了倒置:口头证言实际上以书面证言为基础。文字改变了人的生活,本身也拥有了控制的权力。

  促使这种典型的言词证据会出现书面化倾向的主要原因大致包括(1)证言采信率低,当事人及律师不愿直接促使证人出庭,而将书面证言作为向法院提出证人出庭的理由,若法官对书面证言初步认可,再申请证人出庭。这种操作是比较普遍的惯例。(2)证人出庭更可能给法官造成其与一方当事人有利害关系的印象,而导致法官警惕性提高乃至“前见”加重而影响证言采信;尽管书面证言也难免受猜疑,但证人不出庭也许暗示其与当事人的利害关系更弱。此种逆反心理符合理性人的思维逻辑。(3)书面传统的影响。证言当转化为书面形式尤其是法院的调查笔录后,因貌似书证而可能获得相对更高的证明力。(4)证言采取书面形式可节约成本,提高效率。(5)与出庭相比,不少证人更愿意书写“证明”或接受庭外调查。(6)书面证言的价值在司法实践中并未被完全否定。此外,调取证言、证人陈述、询问证人等技术性问题也会影响到法官的信任和证言的采信。比如,有法官提出,不少证人不懂如何作证,事实陈述不清,回答询问时跑题。证人陈述真实的保障机制缺位(如无证人宣誓制度,刚刚设立的证人隔离制度难以落实),(22)威慑机制无效,导致证人作证出现比较轻率、随意和自相矛盾等现象;这反过来使法官更不愿相信证人,甚至对所有的证人采取一概排斥的“连坐”式团体惩罚,最终导致证人在民事诉讼实践中的迷失。

  五、威慑何以无效:没有代价的伪证

  法官不信任证人的另一个重要原因是伪证普遍,谎言盛行。调查发现,近六成法官发现过证人作伪证,其中D  、E  、G  法院分别为96.43%、78.95%和83.33%;18.18%的法官声称未发现证人作伪证(只是未发现而已)。证言采信率低也表明在法官眼中证人的虚假陈述普遍。伪证之所以普遍,主要原因是伪证行为几乎没有代价,法律对伪证的制裁属于不可置信的惩罚承诺,威慑力不足。其中主要的原因是:

  第一,证人证言对于证人和法官双方皆约束软化,既不能约束证人如实陈述事实,也不能约束法官对证言作出非真即假的认定——要么真实,法庭予以采信;要么虚假,证人承担伪证责任(假定证言与案件相关)。这种约束机制的双向软化相互影响,引致一个低效率的恶性循环:证人因无需承担伪证责任而普遍虚假陈述;法官因伪证盛行和顾忌证人与当事人的利害关系,而对证言根本不予考虑;证言因未实质性进入司法过程(只是形式上成为案卷中的证据)为法官考虑、认定和采信,又导致证人即使虚假陈述也无需承担法律责任,法官往往不太介意,权当是证人在法庭的一场表演。

  第二,从立法来看,民事诉讼中伪证的法律责任过于宽松。对作伪证的个人可处以1000元以下罚款,对法人可处以3万元以下罚款,拘留期限15日以下。尽管《民事诉讼法》第102条规定了刑事责任,但《刑法》第305条将伪证罪的适用范围限定于刑事诉讼中,而令民事诉讼中伪证罪的追究被悬空。伪证的刑事责任缺位,加上拘留措施适用较少,明显导致对伪证行为的威慑不足。

  第三,从执法来看,对民事诉讼中伪证行为处罚不力,执法不严。法官未严格追究伪证行为其实内含着一种经济逻辑。惩罚是有成本的,追究伪证行为需调查取证,耗费金钱、时间和精力,可能导致诉讼拖延;而收益只是抽象的司法权威以及长远而言的法治秩序,就眼前来看,即使罚款,法官通常也无直接收益。尽管直接收益并不构成司法人员追究违法行为的必要条件,但经济分析至少可部分地说明问题。而且,证明伪证行为成立的难度较大,因为它以证人的故意为主观要件,证人陈述真假的判断是一个难以明确的标准,证人完全可诉诸各种理由——证言的可信性取决于证人的感知力、记忆力、表达力、“前见”等许多因素——而轻易脱“险”,要证明伪证罪的成立还需满足超越合理怀疑的证明标准。种种困难导致民事诉讼中对伪证罪的追诉事实上几乎不可能。

  真实陈述没有奖赏,虚假陈述亦无责任。调查表明,对证人作伪证的处理,多数法官(49.73%)只是批评教育,其中D  法院78.57%;采取妨害民事诉讼强制措施的法官14.97%(大多罚款,拘留措施的使用极少),其中H  法院为0;不了了之的比例6.42%。显然,民事诉讼中的证人基本上不会因作伪证而付出多大代价:批评教育和不了了之占84.99%;因伪证而承担刑事责任的情形几近于零,所有被调查法院皆未出现此类案例。这样,我们就可将证人作伪证视为证人权衡各种因素——比如,作伪证帮助一方当事人会产生现实或潜在的收益,被惩罚的概率极低,惩罚承诺不可置信——后所作出的理性选择,是证人与法官博弈的结果。正如上述法官与证人的博弈分析所提示的,法官选择不信任是其最优战略。既然法律可视为一种激励机制,伪证普遍(及证人不出庭)的现象在某种意义上就可看成是现行制度所激励的结果。

  证人与法官合作的实现取决于一系列规则的激励,包括奖惩规则。其中惩罚比奖赏更深刻,是合作的关键。证言为法官采信的前提是陈述真实(尽管伪证有时也可能被采信),但是证人的真实陈述不能建立在奖赏的基础上,而只能以有效威慑为条件。有效的威慑机制的关键,一是对伪证施加更严厉的惩罚,提高罚款金额,追究刑事责任,特别可考虑借鉴英美法的做法规定藐视法庭罪;二是严格执法,提高发现和惩罚伪证行为的概率。证人作伪证的预期成本不仅与惩罚的严厉度相关,更与能否有效执行有关。惩罚要令人置信,须适时适当进行检验;这很大程度上取决于法官的态度——多大程度上愿意“叫真”,而这又受制于成本收益的对比。尽管法官追究伪证行为的经济激励不足,但只要对成本较小(伪证行为明显)、收益较大(行为情节恶劣)的情形坚决予以追究,也可一定程度上实现杀一儆百的威慑效应。假如被发现和惩罚的概率达20%,伪证行为将会大大减少。在刑事诉讼中,人们会有这种感受:尽管存在证人不愿作证、不愿出庭和作伪证的现象,但相比民事诉讼,证人所发挥的作用相对更大,法官对证人的信任度也更高些。其中一个原因就是:刑事诉讼中证人证言的收集更多涉及“威慑力往往强于法院”的公安和检察机关,刑事案件相对更“事关重大”,对伪证的制裁力度更大,发现和惩罚伪证行为的概率相对更高,因而法院的惩罚承诺更可置信。

  六、谁之证人、何种出庭方式:证人与诉讼结构

  “谁之证人”的问题涉及到整个民事诉讼的基本结构。大陆法系强调证人的中立性和客观性,证人被视为“国家/法院的证人”,证人作证是对国家的义务,是否传唤证人由法官决定,证人作证的费用由法院依法定项目和金额向证人支付(尽管最终由当事人承担)。故大陆法的司法伦理不提倡开庭审理前当事人及律师与证人的接触,试图通过切断这种接触而确保证言的客观性;这种接触可能成为对方攻击的理由,并往往会导致证言价值的下降。而在普通法国家,证人是“当事人的证人”,是当事人重要的诉讼武器,依附性强(尽管法律也规定证人的中立性和客观性),证人由当事人寻找和提出,证人是否出庭由当事人保障,法院通常没有确保证人出庭之义务,证人的报酬一般由当事人依法律规定支付。案件真实的发现和裁判结果的正当化,通过对抗制本身自我负责的程序保障机理,利用当事人双方竞争性收集和提交证据并相互攻击而得以实现。法律容许当事人及律师在开庭审理前会见证人,甚至并不禁止律师对证人的训练,(23)这种训练不会影响证言的证据价值。两大法系对待当事人及律师事先与证人接触的不同态度,源于诉讼结构的不同。

  中国的诉讼结构与证人出庭方式存在一种结构性错位。中国的民事诉讼结构属大陆法系,证人的询问和审查等皆采取大陆法的方式,通常由法官直接询问证人,当事人及律师询问证人须经法官许可,法官通过询问证人并结合其他证据对证言进行审查、核实和确定其证明力。但在提出证人或证人出庭方式上,实践中却主要采取普通法的做法,由当事人及律师寻找和提出证人,并通常在庭审时直接带到法庭,或申请法院传唤证人到庭。法官甚至事前并不知道当事人是否提出证人、证人是谁、要证明什么,(24)因而在实践中存在证人主动要求作证的有趣现象,D  和F  法院皆有此例。

  这种畸形搭配不可避免会导致证人制度的机制失衡和功能紊乱。例如,它会对证人不出庭而无法证明的风险负担产生微妙影响。既然由当事人负责和保障证人出庭,《民事诉讼法》第66条及《证据规定》第47、55条又要求证人出庭,则证人不出庭而可能无法证明的风险就完全转移给了当事人。这又与中国法律对证人的定位产生了冲突:既然证人是“国家/法院的证人”,这种风险就不应(完全)由当事人承担,何况导致证人不出庭的原因(25)主要来自制度缺陷、法治不健全、社会条件不具备和公民义务的普遍缺失。既然民事诉讼的目的是限制私力救济而实行公力救济,国家就应担负起确保证人出庭的职责。而正如上述,书面证言的证明价值实际上仍在一定限度内为法官所承认,故当事人事实上也未完全负担证人不出庭而无法证明的风险,未履行应负职责的国家以另一种形式(民事诉讼“潜规则”)对当事人作出了“补偿”。

  与此相关,当证人证言是案件唯一的证明手段,证人不出庭无法查清案件事实时,(26)法官将如何对待证人不出庭呢?大部分法官(57.75%)会依证明责任分配裁决;法院对证人进行调查的22.46%;强制证人出庭的2.67%。这反映出证明责任分配的观念在法官中相当盛行。这也许可视为司法改革的成果之一,但它是否有助于改革目标的实现尚需深入考察,因为证明责任的分配实际上已部分地成为法官“卸责”的一个借口,只要当事人不能举证法官便依证明责任的分配判其败诉,而不愿花时间精力去发现真实,甚至不顾及案件的具体情况。这一点也与法院的案件负担相关,F  法院案件负担重,体现在这一点上,就是依证明责任裁判的比例高达70.89%。我认为,如果证人证言是证明案情的关键证据,证人不出庭根本无法查清案件事实的,法院应依当事人申请调查证人,不论是否属于《证据规定》第17条所指之情形,即适用于证人不愿出庭这种实践中的主要情形。

  诉讼结构与证人出庭方式的结构性错位还直接影响证言的证据价值、证言在法官眼中的可置信度以及最终法官对证言的采信。当事人及律师寻找和提出证人,相互之间必然会发生一定的接触,从而往往会导致法官对证人可信性的猜疑。而证人在诉讼实践中事实上又没有依法条的逻辑成为“法院的证人”。特别自1980年代末审判方式改革推行以来,对抗制在中国逐渐受到重视,证据的收集、调查、提出被主流话语和法律规则视为当事人私人之事;而立法者显然没有想到这种做法很容易导致证人被蒙上“利害关系”的面纱,从而直接影响证言的可置信度和法官对待证言的态度。这种“双面挤压”导致转型司法中证人证言的作用低下。

  从上面分析可以看到,如果证人是“国家/法院的证人”,则有必要限制当事人及代理人与证人的审前接触,若违反将导致法官眼中证人可置信度的下降;如果证人定位于“当事人的证人”,则法律须对伪证行为规定更严厉的制裁,并鼓励当事人的对抗,促进法官对伪证的识别,提高伪证行为被发现和处罚的概率,增加证言的可置信度。中国证人制度的重构,必须考虑证人的定位与诉讼结构的关系这一核心问题。

  既然无法限制当事人与证人的审前接触,或限制其接触将更难促使证人作证和出庭,则证人定位于“当事人的证人”便属不得已之选择。该建议似乎只是现状的合法化,对现实并无太大改变,但实际上会产生较大影响。比如,证人与当事人的利害关系既已公开化,法官便无法以此为由拒绝对证言作实质性考虑。尽管短期内这一制度安排未必会在多大程度上提升法官对证人的信任度,但长远而言,“当事人的证人”所要求的一系列配套制度(包括证言收集、证人出庭、交叉询问、证言审查机制等)将促成中国诉讼体制从法院干预型向当事人主导型的变革,证人制度将更完善更科学,最终有助于增加证言的可置信度和法官对证人的信任。

  七、结语

  尽管本研究存在一些缺陷,如样本有限,问卷调查主观性较强,但就本文而言,上述材料和分析基本上可说明问题。调查和分析表明,在转型中国,证人在民事诉讼中的作用因案件、地区、法院等不同而不同。一般说来:证人证言的数量与当事人进行民事活动的书面程度成反比,采取书面形式越多,发生争议时出现证言的数量就越少;反之,证言出现的概率就越高。证人证言与书证、物证等存在一种替代关系。当事人提出成本更高、程序更复杂、采信率更低的证人证言的激励微弱。相对成本更低、可获得性更高的证据,更容易受到偏好。若有替代性证明方式,对证言的需求将大大降低,但在缺乏书证、物证的场合下证人证言的作用不可替代。

  中国法律低估了证人证言的证明力;在转型时期的司法实践中,证人的作用进一步被轻视。(27)即使案件可通过证人证言来证明,当事人、律师和法官也很少利用;即使证人提供证言,也很少出庭;即使证人出庭,法官也多不采信。证言的证据价值低于其他证据,这一点因诉讼结构、法律制度、司法传统、文化因素、法官素质、社会环境等复杂因素而成为现实。法官为什么不相信证人,涉及证人证言的收集、提出、证人出庭、询问、法官审查和判断证据等一系列环节的机制失调,既有制度本身的原因,也有司法运作不规范、大陆法书面重于口头的司法传统、法官水平不足等因素的影响,还存在社会背景尤其是信用环境方面的原因——信任丧失,谎言盛行。要使证人证言在民事诉讼中发挥应有的作用,促进事实发现、纠纷解决和正义实现,须从多角度进行全方位的努力。

  法官与证人之间信任的建立关键在于制度,应从诉讼结构的协调和转型入手,并以此为目标,构造一套更完善、更科学的证人制度。制度设计主要考虑两大目标:一要确保证人出庭作证;二要保障证人陈述真实,法官不排斥证人证言。证人应定位于“当事人的证人”;一旦进入司法程序,证人作证则构成对国家的强制性义务,并以严格的法律责任为后盾。对前者,主要采取正面激励措施,由当事人提出证人和促使证人出庭,辅之以完善的强制证人出庭的规则(但对此不必期望过高)。证人之所以出庭,主要是因人情利益的激励。在补偿与收买证人之间也并非没有适当的平衡点:在避免收买证人嫌疑的前提下,可适当提高证人出庭的补偿标准,如在目前“平均薪酬”的基础上翻一倍,使证人出庭动机不因经济因素而受抑制。对后者,主要采取威慑对策,旨在通过事后制裁诱导证人说真话,同时通过完善对抗制而更充分发挥其本身的事实甄别功能,以及提高法官的事实判断力。有效的威慑机制之关键,既在于提高惩罚的严厉度,更在于严格执法,违法必究。这很大程度上取决于法官惩罚的积极性,若法官对伪证毫不介意,伪证必定盛行。法官追究伪证的激励因而至关重要,对此既要提高法官惩罚伪证的收益(如规定追究伪证行为相当于一定的工作量),降低惩罚成本,也需简化处罚程序(如法官可直接罚款,无需经院长批准),更应倡导法官树立司法权威不容挑战之观念。对证人,要通过制度及其执行,逐渐培养其一旦出庭便须陈述真实的意识。当然,这种“双管齐下”的激励机制多大程度上能被有效实施仍是一个问题,但这并非制度设计本身所能解决的,而受各种因素的影响,特别是法治环境。

  证人证言的收集和提出系当事人之事,法院只在有限的情况下补充,如依当事人申请调查证据。言词主义应明确规定为审理原则,除法定情形外证人须出庭;但书面证言的价值不应一概否定,相关规则还需进一步完善,包括规定书面证言的格式,格式文书上载明伪证的法律责任等。询问证人可移植普通法系的交叉询问制,即使目前在实践中可能存在“尴尬”,但它是保障当事人基本程序权和提高法官事实判断力的重要手段。法官对证言的采信,应透过证人与当事人存在利害关系的迷雾,集中审查证言的客观性和关联性。有关证人的规则可借鉴普通法的证据规则。法律也应规定证人拒绝作证的权利。就人的因素而言,法官对证人证言的态度过于消极,应当令法官清楚:证人在司法过程中的作用关涉到案件的正确处理和正义的实现;法官信任的重建很大程度上取决于其自身。

  倘若司法过程中证人证言的作用继续这样失落,只作为一种流于形式的证据种类,证人证言少,证人不出庭,没有对证人犀利的交叉询问,法官对证人缺乏信任,则事实上就不会有真正的现代诉讼制度。重新发现证人的价值,促使证人在民事诉讼中发挥应有的作用,矫正有关证人提出和出庭等方面诉讼结构的错位,重建法官对证人的信任,继而实现诉讼结构从法院干预型向当事人主导型的变革,因此成为司法改革和民事诉讼制度现代化进程中的一项重要任务。

  【注释】

  ①A 中级法院位于珠三角东北部,辖区面积2465平方公里,人口800万;B中级法院位于江汉平原东部,辖区面积8467平方公里,人口756万;C 中级法院位于云贵高原南部,辖区面积16480平方公里,人口296万;D 中级法院位于华北平原中部,辖区面积15848平方公里,人口920万。1999-2001年,A 、B 、C 、D 四法院一审民事经济案件收案分别为763、2568、271、1562件,经随机抽样调查了528个案件,样本数分别为139、176、69、144件。证人证言分别只有16、16、18、29份,有证人出庭的案件分别只有为1、2、2、3件,且并无明显迹象表明上述证言被法庭采信。参见王亚新:“实践中的民事审判”,《现代法学》2003年第5、6期。

  ②徐昕:《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版。

  ③关于信息提供的激励和信息的可置信问题,如见S.Grossman O.Hart ,Disclosure laws and takeover bids ,Journal of Finance vol.35,1980,pp.323-334;M.Fishman K.Hagerty,The Optimal Amount of Discretionto Allow in Disclosure.Quarterly Journal of Economics,vol.105,1990,pp.427-444.

  ④张维迎:《信息、信任与法律》,三联书店2003年版,页63-177.

  ⑤法官依职权在庭外调查证人是职权干预型诉讼体制的典型特征,是前苏联和我国诉讼体制的特色。在现代民事诉讼制度中,庭外调查证人属当事人之事,法官通常不会在庭外调查证人,除当事人提出申请且情况特殊、确有必要的情形外。

  ⑥如刘桂安报复杀害证人胡秀娟母子案,6名目击证人无人愿出庭。张倩、杨晓光:“法律怎样保护证人”,《羊城晚报》1998年10月29日。

  ⑦布坎南、塔洛克:《同意的计算》,陈光金译,中国社会科学出版社2000年版。

  ⑧悬赏取证是证言买卖的典型例证。民事领域的悬赏取证争论较大,有人视之为收买证人;刑事领域的悬赏通缉没有太大争议,这种有效率的激励可节约遏制犯罪行为的社会成本。2003年7月广州实施的奖励市民拍摄交通违章活动迅速导致证据的过度供给。而未提供报酬寻找证人则倍受冷落,如束学山:“公民,你为什么不愿站出来作证?”,《南方都市报》2003年6月19日。

  ⑨比如,由第三方(公证处或调查公司)依市场价格取证,法庭在采信证言后,确定证人费用负担。

  ⑩费孝通:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,页36.

  (11)为激励私人信息的提供,可采取惩罚措施,如刑法处罚窝藏、知情不报行为使相关人士获得了协助官方缉拿罪犯的激励,中国古代保甲制度也可视为一种基于信息的连带责任。但在民事诉讼中,不适合通过惩罚来激励证人作证。

  (12)当问及“您如何对待当事人或律师提供的书面证言”时,76.47%的法官回答“看具体情况,有时也可信”,其中E 法院94.74%。当问及“当事人提出的证人出庭作证,您如何对待”时,67.38%的法官选择“看具体情况,有时也可信”,其中F 和G 法院分别为92.41%、88.89%。当问及“关于民事诉讼中的证人,您最想说的一句话是什么”时,许多法官回答:实事求是;具体问题具体分析;根据实际情况选择是否采信;不可不信,不可全信;要结合整个案情分析等。

  (13)F 法院某法官告诉我:在一宗名誉侵权诉讼中,原告有5位证人,被告某镇长声称要找50位证人。证人既然是被找来的,法官如何相信?

  (14)即使证人与当事人无利害关系,法官采信证言的概率也不高。

  (15)人们倾向于运用与其先前经验最一致的方式对证据进行观察,在当事人提出证言、证人出庭前,法官可能存在先入之见,这种“前见”会导致事实发现的准确性降低和成本提高。

  (16)但须强调,证人出庭是保障当事人诉讼权利的基本要求,法官采信了未出庭的证人之证言(除法定情形外)涉及程序正义的基本问题(是否听取双方陈述、保障当事人平等和对等),以及平衡言词主义与书面审理之间的内在紧张。

  (17)言词主义是19世纪欧洲司法改革的旗帜,其衍生出直接主义、自由心证、集中主义三大理想,共同成为大陆法诉讼程序的基本特征。言词主义指基于口头提供的诉讼资料进行裁判。其基本要素是直接原则,即法院与当事人、证人和其它证据来源在法庭上进行直接、亲自、公开的接触,只有经法庭直接调查和质证的证据方得作为裁判基础。

  (18)不过,证人一旦以书面形式作了虚假陈述,也会被迫一直把戏演下去。

  (19)暂不考虑物证等其他证据种类。

  (20)如E 、F 、G 法院案卷样本中的证人证言分别为172、31、51份,但证人出庭即言词形式的证言仅分别为4、2、3份。

  (21)一个几乎完全相反的方向来自英美法系。在这些国家,书证、物证往往也要求其制作者或发现者出庭作证,存在书证的证人化或言词化趋向。两种不同倾向的产生主要源于法律传统、法律文化和诉讼体制的不同,普通法国家的对抗制要求证人加入“法庭的表演”,通过交叉询问竞争性地展示案件事实,而中国诉讼制度继受了大陆法系强调书面审理的司法传统。

  (22)实践中缺乏规范的证人隔离方式,甚至所有被调查法院皆不具备隔离条件,如缺乏足够人力落实隔离措施,无足够的隔离场所,证人到庭后往往在庭外等候传唤,事实上可听到庭审全过程。

  (23)“律师可以探查证人的记忆,如果证人不擅文字,律师则可建议证人如何表达自己对事件的陈述。.....一名善于操纵的律师,可以以谈话的形式为易受暗示影响或不讲道德的证人策划证言。”哈泽德、塔鲁伊:《美国民事诉讼法导论》,张茂译,中国政法大学出版社1998年版,页95.

  (24)2000年F 法院受理一起工伤案件,第一次开庭原告带来了2位证人(其老乡),第二次开庭时被告则带来4位证人(该厂工人),法官让“每位证人只讲二分钟”。

  (25)原因主要有:(1)立法方面:立法不明确、不科学,如规定单位作证不合理,未规定证人出庭方式、作证的程序规则、不履行义务的法律责任、拒绝作证特权等;证人的权利义务失衡。(2)执法方面:法官对证言态度消极,证言采信率低;证言的书面化趋向导致证人出庭的需求降低;法官对拒证行为听之任之;证人权利得不到切实保障,出庭补偿费用(交通费、食宿费、误工损失等)不落实;对证人保护不够,对报复证人的行为打击不力。(3)证人方面:不愿卷入纠纷,怕得罪人、被报复;不愿浪费时间精力;法律意识淡薄,缺乏社会责任感和正义感;认为作证效用不大。

  (26)此类情形,如民间借贷案件唯一的证人,遗嘱继承案件中口头遗嘱的见证人,不愿作证;以监护人不尽监护职责为由请求变更子女监护权的案件中,只有被告的邻居知情,但不愿作证。50.27%的法官承认遇到过此类情形,其中D 法院为82.86%。

  (27)这种轻视证言、重视书证和物证的制度,理论上会激励人们进行民事活动时更多采取书面形式,尽可能保存物证,这样在争议发生时就可利用可信度更高的书证和物证。商事行为更多采取书面形式,与上述激励机制相关(尽管有研究表明,企业签约通常不是为预防纠纷,而是为自我约束,Stewart Macaulay,“Non-Contractural Relationships in Business,A Preliminary Study.”American Sociological Review,vol.28No.1,1963,pp.55-67.)。但这种激励机制有许多“死角”:不少情况下人们根本没有诉讼风险的预期(普通人涉讼概率低,1999年中国每10万人口民事案件数量仅403.23件);或不太可能事前预测纠纷的发生(若预期他人会赖账,就不会借钱);或无书面材料存在之可能(如人身侵权);或应对未来的纠纷可能产生较高成本(如婚前公证可能妨碍情感交流)。

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