李富成:刑事证据规则的一般性规定与例外性规定_东方法眼 [dffyw.com]
 
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李富成:刑事证据规则的一般性规定与例外性规定

2016年12月17日11:31 东方法眼 李富成
   
 

核心提示:刑事证据规则应具有必要的灵活性,一般性规定与例外性相规定结合是使刑事证据规则保持灵活性的重要方式。在规则结构上,我国证据规则很少采用一般性规定加例外性规定的方式,多数证据规则存在过于绝对化的缺陷

  摘  要:刑事证据规则应具有必要的灵活性,一般性规定与例外性相规定结合是使刑事证据规则保持灵活性的重要方式。在规则结构上,我国证据规则很少采用一般性规定加例外性规定的方式,多数证据规则存在过于绝对化的缺陷。因此,应当对现有的证据规则进行改造,对缺少合理性的证据规则创设必要的例外性规定,使其得以更有效的实施。具体而言,在非法证据排除规则、《解释》中的若干证据规则、证明责任分配、证明标准、证明力规则等证据规则中,设置必要的例外性规定,以增强证据规则的合理性和可行性。

  关键词:证据规则;一般性规定;例外性规定

  Abstract

  The rules of criminal evidence should have some flexibility,The combination of general rules and exceptional rules is an important way to keep the flexibility of criminal evidence rules. The rule of evidence in our country seldom adopts the way of general rule with exception, and the majority rule of evidence has the defect of absolute. Therefore, the existing evidence rules should be modified.For those inappropriate rules,necessary exception provisions should be created.Specifically, the illegal evidence exclusionary rule,the distribution of burden of persuation,the proof standard and the rules of proof, the necessary exception provision should be set, to enhance the evidence rules of rationality and feasibility.

  Keywords

  Evidence rules; General provisions; Exceptional rules

  按照法律规范的具体内容,可将其分为一般性规定与例外性规定,一般性规定即对规范对象所进行的普遍性规范,例外性规定则是对特定规范对象所附加的例外性规范。刑事证据法的规范对象为证据及事实认定过程,而证据与事实认定过程是刑事诉讼中最具有流变性、多样性的对象,通常来说,刑事证据规则不可以绝对化的形式出现,② 刑事证据规则必须有一定的弹性空间。使证据规则具有弹性空间的方式有两种,其一为一般性规定加例外的形式,即以一般性规定附加特定情形下的例外规定;其二为规则附加裁量权,即赋予法律适用者在特定情形下的自由裁量权。③ 其中,例外性规定是保持刑事证据规范弹性的一种重要方式,这种方式既能使特定情形下如何适用证据规则更为明确,对法官自由裁量权进行必要的限制,又能实现特定情形下的个别公正,防止由于证据规则的过于僵化而导致实体不公。不过,例外性的规定也存在难以涵盖实践中全部特例的弊端。鉴于在我国的法律适用模式和当前的总体司法水平下,刑事证据规则采取一般性规定加例外的形式可能更为适合。由于我国的证据法规则的立法历史较短,立法经验还有待积累,在规则的科学性、合理性方面尚且存在很大欠缺,多数证据规则都缺乏合理的例外性规定,证据规则的具体规定显得过于僵硬,难以适应丰富的司法实践活动。因此,本文拟对这一问题进行探讨。

  一、域外刑事证据规则中一般性与例外性规定

  在域外,尤其是在英美法系国家,由于证据法较为发达,刑事证据规则较为完善。在规则的结构上,较为普遍的采取一般性规定与例外规定相结合的方式。大陆法系国家的证据法虽然不如英美法系发达,但出于对立法完美性的追求,成文的证据法规范也较为细致,在一般性规定后通常会附有必要的例外。从横向比较来看,其他国家在如下证据规则中都采取一般性与例外性规定相结合的方式:

  ㈠不强迫自证其罪规则

  在西方文献中“不强迫自证其罪”规则,可追溯到犹太教塔木德经:“人与自己最亲近,不入自己于罪。”世界上多数国家在刑事诉讼立法中都规定了“不强迫自证其罪”规则。“每个人都有权不回答那些可以使法官倾向于认为自己有罪的问题,也可以不提供自己保有的文件。”④ 美国的“不强迫自证已罪”的特权源于美国联邦宪法修正案第五条的规定:任何人于任何刑事案件中,不得被强迫为对已不利的证人。美国联邦最高法院曾经在一个判决中宣示不自证已罪的特权规定能成为保护无辜的工具。⑤《日本宪法》第38条规定:不得强迫任何人做出对自己不利的供述。德国《刑事诉讼法》第55条规定:“每个证人均可以对回答有可能给自己、给第五十二条第一款所列的亲属成员中的一员造成因为犯罪行为、违反秩序行为而受到追诉危险的那些问题,拒绝予以回答。”不强迫自证其罪规则不仅是一条重要的人权保障原则,更是一条重要的证据适用规则。就“不强迫自证其已罪”规则的行使而言,主要是赋予犯罪嫌疑人或被告人以沉默权,在侦查阶段或法庭庭审阶段,犯罪嫌疑人或被告人可以保持沉默,除非其愿意,他可以拒绝回答问题。

  但是,为了应对日益严峻的犯罪,不少国家的法律对不强迫自证其罪规则进行必要的限制,对沉默权作了例外性的规定,目的是在打击犯罪与保障人权之间寻求平衡。如英国是沉默权的发源地,但赋予被告人沉默权后,在一定程度上影响了对犯罪的打击,引发民众对政府的不满。“英国于1988年颁布了专门适用于北爱尔兰地区的《刑事证据法令》,对犯罪嫌疑人和被告人的沉默权加以限制。”⑥ 英国《1994年刑事审判与公共秩序法》35条3款规定:“法庭或陪审团在决定被告人是否犯有被指控的罪行时,可以从被告人未能作证或者无正当理由拒绝回答问题的情形得出适当推论。”⑦ 至此,英国对沉默权做出进一步的限制。再如美国,虽然米兰达规则是为了防止警方侵害嫌疑人的不得强迫自证其罪特权,但在基于公共安全或者抢救被害人等情况的考虑下,警方可以不遵守米兰达规则,所获口供依然具有可采性。⑧

  ㈡非法证据排除规则

  非法证据排除规则即通过非法手段和方法获取的证据不得作为证据使用,排除非法证据适用是法治国家的基本要求。在西方,非法证据排除规则发端于美国,在1886年的Boyd一案中,联邦最高法院就判决强制的揭开证据(书证)的行为侵害了宪法权利,该书证在审判中不允许提出;在1914年的Week案中则正式确立了非法证据排除规则;1961年的Mapp案则将非法证据排除规则适用于各州。⑨ 在德国,非法证据排除则是通过证据禁止的相关理论和法律规定实现的,证据禁止包括证据提出的禁止和证据使用的禁止,其中发挥证据排除功能的主要是证据使用的禁止,它禁止法庭考虑某些特定的证据。在日本,1978年之前,判例肯定了非法搜查、扣押的证据具有证据能力,因为这并未改变证据的性质和形状,证据价值并未变化。但1978年之后,最高法院在判例中开始采用非法收集证据排除规则。⑩

  虽然世界多数国家采纳了非法证据排除规则,由于非法证据排除规则的适用经常涉及多元价值的冲突与衡量,所以,不少国家对该规则规定了一些例外情况。如美国的非法证据排除规则通过判例创设了因果关系减弱的例外、必然发现或不可避免的例外、善意的例外、独立来源的例外。德国的证据禁止规则有如下几项例外:1、若非法取证未影响被告人权利,则被告人不得主张排除证据;2、如果根据情况,可能存在合法的取证手段,法庭就会采纳证据;3、如果排除证据不会促进被违反的规则目的的实现,就不会排除证据;4、排除证据不得与发现事实真相的最高利益冲突。日本的非法证据排除也存在如下例外:1、不可避免发现的例外;2、善意的例外。另外,如果评价侦查程序不属于“重大违法”,非法证据就不被排除,日本的法院判例认为,“重大违法”是指对犯罪嫌疑人人身自由使用有形力,下列情况不属于“重大违法”:1、违法程度轻微,特别是可以紧急羁押但侦查程序上有错误;2、侦查人员没有违反令状主义的意图;3、没有使用强制力。11

  如果一个国家只重视保障人权,不重视打击犯罪,势必导致社会秩序的混乱,人们无法从事正常的工作生活,从而引起民众的反对。反之,如果一个国家不择手段地打击犯罪,不顾保障人权的底线地打击犯罪,势必增加冤假错案的比例,从而影响司法的公信力,最终也会遭到民众的反对。所以,法制成熟的国家在制定刑事政策,证据规则时,必定会在打击犯罪与保障人权之间寻找一个恰当的平衡点,对非法证据排除规则的例外都规定了范围与适用条件。

  ㈢传闻证据规则

  英美国家的陪审制是排除传闻证据规则的物质基础,传闻证据无法使陪审团成员通过直接感知对案件形成鲜活的印象,对案件无法做出准确的判断。台湾学者认为:“无法通过具结、对质之机能对传闻证据直接加以吟味推敲,又无法经由诘问权之行使,以担保供述证据之真实性,且因法官未接触原始证据,难以亲自接近证人之人格、观察其态度。如果直接引用传闻证据,则关于在审判上证据之收集、调查则较易依赖于薄弱证据之倾向,导致事实之真实性有被扭曲之危险。”12 另外,传闻证据剥夺了被告人质问不利于自己证人的权利,不利于发现案件真实。基于传闻证据的缺陷,多数国家的立法都排除其适用。

  在英美国家传闻证据通常不具有可采性,但也有大量的例外规定。美国《联邦证据规则》中就针对传闻证据规定了大量的例外。在普通法中,传闻证据也存在如下例外:反对自己利益陈述的例外;宣誓的例外;品格证据的例外;有关方面知识测试的例外。13 在司法实践中,书面证言通常作为传闻证据处理,但在书面证言满足以下条件时,就作为传闻证据的例外:来自第一手的知识;记录者记忆良好;记录没有偏见;记录和书写准确。14 超过三十年以上的历史记录,可以作为证据使用。15

  发现案件真相永远是刑事诉讼的一个重要价值追求,在通常情况下,原始证据比传闻证据具有更强的证明力,更接近案件真相,但是,在原始证据不可得的情况,必须允许附条件地使用传闻证据来发现案件的真相。

  ㈣证明责任分配

  举证责任的分配可追诉到古罗马时期的“谁主张、谁举证”。人类社会早期的《汉穆拉比法典》第3条规定:“自由民在诉讼案件中提供罪证,而所述无从证实,倘案关生命问题,则应处死。”16 按照《汉穆拉比法典》的规定:自由民在诉讼中应当提供证据,并且要证实;如果有关生命的诉讼没有证据证实,自由民应被处死。《汉穆拉比法典》如此规定,其目的是为了防止自由民滥用公共资源,给他人造成伤害。从当今两大法系对举证责任的分配看,都是主张由控方承担举证责任,被告人在刑事诉讼中不承担证明自己有罪的责任,只是在特殊的情况下,承担证明自己无罪的责任。

  基于无罪推定原则,在证明责任分配方面,通常都要求控方承担证明被告人有罪的责任,但各国在立法上对此多有例外规定。如,英国至少有二十部法规规定了举证责任的例外:①《1916年防止贪污法》第2条规定,“依据1906防止贪污法或1889年公共机构贪污法所规定之罪被起诉的公务员,其收受金钱、礼物或其他报酬,若无反证,经证明该金钱、礼物或其他报酬来自于公务员所属机关缔约或期待与之缔约之相对人,该金钱、礼物或其他报酬应推定为贿赂。”②《1953年防止犯罪法》第1条规定,被告人负有证明其有合法授权或者合理理由在公共场所携带进攻性武器的责任。③《1956年性犯罪法》第30条第2款规定,如果一名男子和一名妓女生活在一起或控制她行动,除非有相反事实可以证明,推定该男子依靠妓女卖淫的收入生活。④《1957年杀人法》第2条2款规定:在谋杀案件中,被告人负有证明存在减轻责任情形的责任;⑤《1971年滥用药品法》第28条2款规定,在药品案件中,被告人负有证明其不知道或者未怀疑争议中的药品为管制药品的责任。

  在美国证据法上,对于下列情形,被告人负有举证责任:①提出自己患有精神病,不宜接受审判;②如果制定法规定,在没有合法授权、正当理由、特殊情况或例外情况下,实施某行为就是非法,那么被告方就有责任举证说明存在合法的授权、正当理由、特殊情况或例外情况;③被告方力图推翻制定法推定的事实,负举证责任。17 在法国,被告人对以下情况负举证责任:①受追诉方主张其有正当辩护理由;②在涉及不可归责于当事人的事由;③被告人为摆脱其责任,援引足以使犯罪事实不存在的事实,被告人对此事实负举证责任。18

  基于无罪推定原则和保障人权的基本要求,被告人原则上不承担举证责任,但出于诉讼公平和证明便利及刑事政策上的考虑,被告人在特定情况下应承担一定的举证责任。在刑事诉讼中被告人不证明自己有罪是绝对的,但在特定情况下,被告人要承担证明自己无罪的责任,这是刑事诉讼中价值平衡原则在举证责任上的反映。特定情况主要是指被告人的行为已经构成表面违法状态,控方已经掌握了被告人违法的基本证据,并得到证明。如,警方已经证明被告人非法持有枪支,被告人必须对其持有枪支合法性提出证据证明,否则,推定他非法持有枪支。

  ㈤无罪推定原则

  无罪推定原则具有多层含义,可以从不同层面对其诠释。贝卡利亚在他的《犯罪与刑罚》一书中最早提出现代意义上的无罪推定理论:“在法官判决之前,一个人是不能被称之为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护。”19 贝卡利亚提出无罪推定的目的主要是为了遏制刑讯逼供,保障犯罪嫌疑人的权利。从法律上最早规定无罪推定是法国的《人权宣言》,其第9条规定“任何人在其未被宣布为有罪之前应被推定为无罪。” 1945年签署的《联合国宪章》第11条1款规定:“凡受刑事控告者,在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前,有权被视为无罪。”

  无罪推定原则不仅是一项人权保护原则,更是一项证据适用规则。无罪推定原则强调控方承担证明被告人有罪的责任,如果控方不能证明被告人有罪,则推定被告人无罪。但是,无罪推定原则并不反对在特定情况,对被告人推定有罪。英国《1916年防止贪污法》第2条规定:“在贪污案中,除非有相反事实证明,金钱、礼品或其它报酬推定为不正当地支付、提供和收受。”20 美国《合众国法典》第3487条规定:“任何负责保管、移转或交付公款的人,不论在职与否,在其收受或占有美国公款时也不问其根据何种资格,而拒绝支付联邦政府审计局所要求其支付美国公款的任何汇票、付款命令书或授权书者,或经有权官员的合法要求,而拒绝移转或支付上述任何公款者,在审理这些人贪污罪公诉时,其拒绝支付应认为贪污罪的初步证据。”21加拿大《刑法》第177条规定:“不能证明有合法原因,夜间在他人住宅附近的产业上游荡或潜行者,构成按简易定罪处罚的犯罪。”22 香港地区《赌博条例》第7条规定:“凡在搜捕普通赌场时发现在场或逃匿者,除提供反证有据外,应视为在场赌博。凡在该场所地所检获之赌具、彩票、簿册、银物、除提供反证者外,均视为赌博证物。”

  二、我国刑事证据规则中一般性与例外性规定

  目前,我国的刑事证据规则主要规定在刑事诉讼法及司法解释中,尤其是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《解释》)中存在大量的证据规则。在刑事证据规则结构上,我国证据规则很少采取一般性加例外的规定方式,不少证据规则存在过于绝对化的缺陷。

  ㈠非法证据排除规则

  在非法证据排除方面,新刑诉法第54条规定的非法言词证据及非法物证、书证排除规则并未采取规则加例外的形式,而是采取规则加自由裁量权的方式,立法留下较大的自由裁量权空间。对于非法言词证据,新刑诉法第54条规定采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据必须排除,不过,何谓“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”以及“等非法方法”,都需要在实践中由法官进行解释和判断,而对于非法物证、书证的排除,则需要由法官对“不符合法定程序”、“可能严重影响司法公正”、“无法补正或合理解释”进行判断。因此,对于非法证据排除规则来说,我国法律是赋予法官通过自由裁量权的方式解决该规则的适用问题,法律并无例外性规定。

  对于非法证据的态度,世界大多数国家是采取原则上或一般情况下排除,例外情况下适用的规定,例外情况通常是由法律明确列举。从我国新刑事诉讼法第54条的规定看,由于法律对非法证据的排除附加许多宽泛性的条件,由此导致我国法律对非法证据是否排除缺少非常明确的一般性规定,对非法证据例外性的规定更是没有明确列举。由此看来,我国刑事诉讼立法对非法证据的态度是不明朗的,具体表现为当打击犯罪的现实需要与保障人权的价值发生冲突,需要对非法证据进行取舍时,立法者是将裁判权交由法官自由裁量,如此立法是符合法庭中心的诉讼理念。问题是,我国法官独立性还有待提高,无论是法官个人还是法院整体都不足以抵抗外部机关对相关案件中非法证据的强力协调。所以,将非法证据裁判权完全交由法官自由裁量,是给法官出了一道难题。加之,由于法律规定的不明朗,法官不知道哪些非法证据应该排除,哪些非法证据可以例外地适用。实际上,法官很少行使非法证据排除权。如果刑事立法对非法证据排除与例外适用的规定十分明确,外部单位就没有协调的空间,法官也可以心安理得地依法办案,反而有利于对非法证据的排除与例外适用。

  ㈡举证责任

  在举证责任方面,新刑诉法第49条规定:“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”该条中并未规定例外情形。对于证明责任的例外,我国主要是从学理上进行分析,一般认为,《刑法》中巨额财产来源不明罪是证明责任的例外性规定,将证明财产来源合法性的责任转移至被告人。另外,从规范解释的角度来看,《刑法》中非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪以及刑法第155条第2项走私罪也是直接根据基础事实得出推定事实,实际上是转移了证明责任,也是证明责任的例外性规定。但对于正当防卫、紧急避险、意外事件、精神疾病等积极抗辩事由的证明责任分担问题,目前,存在较多的争议。

  控方举证是现代刑事诉讼的一条基本原则,但是,司法实践的情况非常复杂,而且原告与被告的诉讼地位及其诉讼主张也不是绝对不变的。在分配举证责任时必须考虑当事人的举证能力,证据与当事人的远近等因素,给举证责任例外性的规定留有必要的空间。基于诉讼公平的考量,世界大多国家都对举证责任例外性进行了规定。遗憾的是,我国刑事诉讼法缺少举证责任例外性的规定。从司法实践看,举证责任分配绝对化,缺少例外性规定往往是导致冤假错案的根源。

  2001年9月27日,广东四会市法院法官莫兆军开庭审理李兆兴状告张坤石夫妇等4人借款1万元人民币的案件。李兆兴持有张坤石夫妇的借条,张坤石夫妇辩称借条是李兆兴及冯志雄持刀威逼其写下的。经审理,法官莫兆军依据最高人民法院公布的民事证据规则,认为借条有效,被告应予还钱。232001年11月14日中午,张坤石夫妇在四会市人民法院围墙外,喝农药自杀身亡。2001年11月15日,公安机关传唤冯志雄、李兆兴,两人承认借条系其持刀威逼张坤石所写。不久,冯志雄、李兆兴分别被四会市法院一审以抢劫罪判处有期徒刑14年和7年,而且,主审此案件的法官莫兆军也被检察机关立案追究刑事责任。

  本案的被害人有理到法院打不赢官司,最终被迫喝农药自杀,被害人没有错;莫兆军严格按照最高人民法院公布的民事案件证据规则裁判案件,而且尽到了自己的最大注意,应当说,莫兆军也没有错;检察机关基于无辜者冤死的事实,追究莫兆军的刑事责任,应当说,检察机关也是依法办案。那么,本案有错的只能是我们的举证规则太僵硬,犯罪嫌疑人太狡猾。可以说,莫兆军与本案的民事案件中的被害人都是举证规则过于僵化的牺牲品。

  ㈢口供补强规则

  新刑诉法第53条保留了口供补强规则。口供补强规则是一项基于无罪推定原则及保障无辜的刑事政策而设置的证明力规则,虽然该规则直接针对的是口供证明力的问题,但与其它证明力规则不同的是,它更为重要的规范目的是通过限制口供证明力,以减少侦查人员对口供的依赖,从而降低侦查人员刑讯逼供的动机,进而减少冤假错案的发生。因此,为实现此规范目的,无须对该规则设置例外,否则就会导致规范目的难以实现。与其它国家对待口供补强规则的态度一样,我国对口供补强规则也未规定例外情形。

  在《解释》规定的证据规则中,多数规则并无例外性规定,而且自由裁量权的空间极小,规则呈现出绝对化的特征,在实施中面临着因过于僵化而无法应对实践中事实多样性的问题。如《解释》第73条规定:“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证,未附笔录或者清单,不能证明物证、书证来源的,不得作为定案的根据。”该条规定主要是因为未附有笔录或清单的物证、书证无法保障来源的可靠性,所以否定其证据能力。24 笔录或清单未必是证明物证来源的唯一方式,通过其它方式,如证人证言、当事人自认、物证书证本身的独特特征,录音录像,仍然可以证明证据来源的可靠性。但第73条却未规定任何的例外情况,从文义上看,也未给法官留下自由裁量的空间。再如《解释》第76条规定:“证人证言具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:询问证人没有个别进行的;书面证言没有经证人核对确认的……。”如此规定,未免太过于绝对,从而阻碍对案件真相的发现。虽然在一般情况下,未个别询问证人可能会导致证人之间相互影响,并影响证言的真实性,不过,也不能排除某些证人即便在集体作证的情况下也不会受他人影响,证言前后一致且真实可信。书面证言未经证人核对确认固然难以辨明真伪,但若证人事后追认,同样能够证明该证言确实由其作出。在这些例外情形下,若依然要排除证言的适用,其合理性何在?岂不是导致证明资源白白地浪费?但按照《解释》的规定,法官并无自由裁量的空间,而只能排除证言。

  总体上看,《解释》中只有如下证据规则采取了一般性与例外性规定结合的方式:

  一是,《解释》第70条第1款与第3款规定:“据以定案的物证应当是原物。原物不便搬运,不易保存,依法应当由有关部门保管、处理,或者依法应当返还的,可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品。……物证的照片、录像、复制品,经与原物核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的,可以作为定案的根据。”该条是物证的原物优先规则,但在特定情形下,也可以使用能够真实反映原物情况的照片、录像、复制品等派生证据作为替代。

  二是,《解释》第71条第1款与第3款规定:“据以定案的书证应当是原件。取得原件确有困难的,可以使用副本、复制件。……书证的副本、复制件,经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的,可以作为定案的根据。”该条是书证的原件优先规则,同样是在特定情形下允许使用能够真实反映原件的复制件作为替代证据。

  三是,《解释》第75条第2款规定:“证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不得作为证据使用,但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”该条是证言的意见证据规则,虽然一般情况下证人的意见证言不得作为证据使用,但若根据经验规则能够保障证言真实可靠的,可以例外地作为证据使用。

  从上述对我国证据规则中一般性规定与例外性规定的情况来看,限于我国的证据立法经验与法律文化传统,证据规则中的例外性规定很少,其它国家和地区对刑事证据运用中一般性与例外性结合的内容通常涉及非法证据排除、举证责任、证明标准、传闻证据等方面,但我国的一般性与例外性规定相结合的规则极其有限,与域外相比,我国的证据规则多数呈现出绝对化、缺乏裁量空间的特征。然而,证据规则必须具有一定的灵活性,绝对化的证据规则由于其过于僵化,无法应对千变万化的事实认定问题,25难以被顺利实施。所以,对于我国证据规则体系中过于绝对化的那部分证据规则,必须进行改造,使其具有必要的灵活性,以应对复杂的司法实践。


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