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论“毒树之果”原则及其在我国的构建

2018年01月04日21:02 东方法眼高一飞 王金建 评论字号:T|T

核心提示:(西南政法大学,中国·重庆,401120) 摘要:“毒树之果”原则(fruits of the poisonous tree doctrine),指的是非法取得的证据为“毒树”

  (西南政法大学,中国·重庆,401120)

  摘要:“毒树之果”原则(fruits of the poisonous tree doctrine),指的是非法取得的证据为“毒树”,由该非法证据所派生的证据,即使系合法取得,仍为毒树的果实,不得使用。“毒树之果”原则是非法证据排除规则的重要组成部分,是维系非法证据排除的必要存在。遗憾的是,我国立法因为种种原因,最终没有对此进行规定。当前的非法证据排除规则只排除以非法手段直接获取的证据,却不排除以非法证据为线索获取的派生证据,无法彻底剥夺侦查人员违法所得的利益,最终也无法通过非法证据排除规则来遏制侦查人员的违法取证行为。因此,我国应当立足本国实际、吸收国外经验,确立“毒树之果”原则。

  关键词:违法侦查行为;非法证据排除;毒树之果;重复供述;制度构建

  On the "Fruits of the Poisonous Tree Doctrine" and its Construction in Our Country

  Gao Yifei  Wang Jinjian

  (Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

  Abstract: "Fruits of the poisonous tree doctrine" refers to the illegally obtained evidence as "poisonous tree", the evidence derived from the illegally obtained evidence, even if is legally obtained, is still the fruit of the poisonous tree, can not use. The principle is an important part of the exclusionary rule of illegally obtained evidence, and it is necessary to maintain the exclusion of illegally obtained evidence. Regrettably, our legislation, for various reasons, ultimately doesn’t provide for this. The current exclusionary rule of illegally obtained evidence only excludes the evidence directly obtained by illegal means, but does not exclude the derived evidence obtained by the illegally obtained evidence. The rule can not completely deprive the benefit which investigators obtained by illegal means, and ultimately can not through the exclusionary rule of illegally obtained evidence to curb the act of illegally collecting evidence of investigators. Therefore, our country should base on national conditions, absorb foreign experience, establish the "fruits of the poisonous tree doctrine".

  Key Words: Illegal investigation; exclusion of illegally obtained evidence; fruits of the poisonous tree doctrine; repeated confession; system construction

  一、问题的提出

  早在1979年,我国《刑事诉讼法》就对刑讯逼供等非法取证行为做出了禁止性的规定。该法第32条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”1996年,我国《刑事诉讼法》修改,承袭1979年《刑事诉讼法》的这一规定,对非法取证行为继续采取禁止的态度。1但对遏制非法取证更为核心的问题——采用非法方法收集的证据的证据能力问题,修改前后的《刑事诉讼法》都只字未提。这也导致我国立法关于非法取证的禁止性规定名存实亡,对司法实践中频发的刑讯逼供现象也没有起到应有的作用。

  为应对实践中不断出现的刑讯逼供等非法取证问题,最高人民法院、最高人民检察院率先通过司法解释对非法取证的证据效力问题进行规定。1998年最高人民法院颁布的《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定:“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供诉,不能作为定案的根据。”1999年最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人供诉、被害人陈述、证人证言,不能成为指控犯罪的根据。”上述司法解释确立了非法言词证据的排除,但对于非法证据排除的程序规则,如非法证据排除的提出、裁判、证明责任的承担等,都没有进行规定。再加上同时期公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》并未确立非法证据的排除规则。因此,当时“两高”有关言词证据排除的规定更多的只是宣示意义,实践中鲜有排除非法证据的案件。2

  2008年,中央开始新一轮司法体制改革,提出要“完善非法证据排除制度,明确非法证据排除的范围,证明责任,审查程序和救济途径等”。最高人民法院以此为契机,于2010年会同最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部出台《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》),称为“两个证据规定”。其中,《非法证据排除规定》对非法证据的概念及其法律后果、非法证据排除的申请、证明责任和审查程序等都进行了较为详细的规定。该《规定》的颁布,标志着我国非法证据排除制度的正式确立,对我国证据制度的完善以及刑事诉讼程序的进步都具有十分重要的意义。

  2012年,刑事诉讼法修订,新刑诉法吸收了《非法证据排除规定》的主要内容,将其上升为法律规定。随后,最高人民法院、最高人民检察院及公安部在各自制定的《刑事诉讼法》司法解释或部门规章中,分别对非法证据排除规则的一些法律适用问题作出了进一步的规定。

  根据非法证据排除规则的要求,侦查人员通过刑讯逼供等非法方法收集的证据,区分不同情形,可以或应当予以排除,不能作为定案的根据。但是,对于侦查机关以非法证据为线索而后又以合法手段取得的其他证据,要不要继续排除?相关的立法和司法解释都没有进行规定。对于这个问题,有关人士曾透露:2010年《非法证据排除规定》在制定之初,曾考虑对“毒树之果”(也就是前文提到的是否需要继续排除的证据)问题作出规定:“对于以非法言词证据和非法实物证据为线索取得的证据,法庭根据取证行为的违法程度和案件的具体情况决定能否作为定案的根据。”但考虑到实际情况十分复杂,最终未保留该内容。32012年刑事诉讼法修改时最终也没有就这个问题进行规定。2017年,在“两高三部”4新近发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《严格排除非法证据的规定》)中,除重复性供述的排除外,依然没有看到有关排除“毒树之果”的规定。

  我国的非法证据排除规则,是严峻的非法取证现实催生的结果。立法之所以要排除警察通过违法行为收集的证据,其本意在于通过证据排除来震慑侦查人员将来的侦查取证,遏制侦查人员的违法侦查行为。但如果我们仅仅排除侦查人员以非法方式直接收集的证据,而放任其以非法证据为线索再取得的其他证据,根本就无法彻底剥夺侦查人员违法所得的利益,所谓通过非法证据排除规则来遏制侦查人员的违法取证行为就将是一句空话。5因此,在《严格排除非法证据的规定》颁布实施之际,有必要从理论上对“毒树之果”问题进行分析检讨,为实践中应对该问题提供解决的思路和方案。

  二、 “毒树之果”原则在各国的规范形式

  “毒树之果”原则(fruits of the poisonous tree doctrine),指的是非法取得的证据为“毒树”,由该非法证据所衍生的证据,即使系合法取得,仍为毒树的果实,不得使用。6例如,一起谋杀案中,侦查人员刑讯逼供,取得犯罪嫌疑人的供述,又该根据该供述的内容扣押了一把被犯罪嫌疑人丢掉的杀人凶器。犯罪嫌疑人的口供因系刑讯逼供所得,违反了法律的禁止性规定,应当排除;但杀人凶器是衍生自犯罪嫌疑人供述而来的第二次手据,则口供是“毒树”,该杀人凶器是“毒树之果”,也应当被排除,不得作为证据使用。

  “毒树之果”原则是非法证据排除规则发展的必然结果。若不将非法证据排除规则证据排除的范围及于派生证据,则无法彻底剥夺侦查人员违法所得的利益,最终也无法通过非法证据排除规则来遏制侦查人员的违法侦查行为。因此,世界上很多国家在非法证据排除规则应用的过程中,均相继将非法证据排除规则的适用范围扩展到派生证据,确立“毒树之果”原则,其中,又以美、德、日三国最具代表性。

  (一)美国的“毒树之果”规则

  “毒树之果”原则最早起源于美国。1920年,在西尔弗索恩木材公司案(Silverthorne Lumber Co.v. U.S.)中,联邦最高法院首次提出“毒树之果”的理论。该案中,西尔弗索恩(Silverthorne)父子经营的一家公司涉嫌违反联邦法律遭到调查。联邦警察在大陪审团决定起诉后对西尔弗索恩父子实施了逮捕;两人被羁押期间,警察又在未取得法院令状的情况下擅自闯入西尔弗索恩父子的公司并扣押其拥有的文件递交大陪审团。西尔弗索恩父子随即向联邦法院寻求救济,请求归还文件。在接到法院命令返还文件之前,警方私自制作了该文件的影印件并据此请求大陪审团颁发命令,让被告再次提交该文件资料。被告向法院抗辩提出命令违法。联邦最高法院随后以大陪审团据以签发命令的依据系非由非法证据而来为由,认定该命令无效。7

  著名的大法官霍姆斯(Holmes)在此次判决中指出:“法律之所以严禁用某种方法取得证据,其精髓不但在于禁止以该方法取得的证据用于法庭,更禁止其一切的使用。”8这里的“禁止一切使用”主要指的是用非法取得的证据来获取其他证据,即非法获得的证据不得被用于继续获取其他罪证,只要最先的证据是非法获得的,那么所有随后根据该非法证据(毒树)获取的新证据(果实)也同样不得被采用。9但西尔弗索恩案中联邦最高法院还尚未使用“毒树之果”一词。直到1939年,在随后的Nardon v. U.S.案中,联邦最高法院正式以“毒树之果”的名称,用以称呼该原则。10

  “毒树之果”规则最初只被用来限制非法搜查和扣押行为,后来随着最高法院一系列新判决的作出,该规则逐渐被用作对宪法第五、六修正案中的宪法权利实施救济的手段。11比如说,侵犯犯罪嫌疑人的律师帮助权、不得强迫自证其罪特权,违法辨认等,其所得的派生证据都有可能构成“毒树之果”而遭到排除。例如,在1976年的沃德案(U.S.v.Wade)中,法院认为警察在组织列队辨认时,一旦侵犯了被告人的律师帮助权,那么,不仅列队辨认的结果不能作为证据,证人法庭上的辨认也会受到先前辨认程序的“污染”,构成“毒树之果”。最高法院还进一步指出,确定法庭内的辨认是否受到“污染”的标准与适用于第四修正案的标准是完全一致的。121972年,在另一起案件卡斯蒂加案(Kastigar v. U.S.)中,联邦最高法院认为,违反被告人不得自证其罪特权所直接或间接获得的证据不得在法庭上使用,这就确立了宪法第五修正案排除规则的“毒树之果”原则。13

  值得注意的是,20世纪后期,随着自由派法官的相继离去,美国的“毒树之果”规则的适用开始趋于保守,联邦最高法院最终通过一系列判例,确立了诸多不适用“毒树之果”规则的例外情形,如独立来源的例外,最终必然发现的例外等。

  (二)德国的“证据使用禁止放射效力”规则

  在德国刑事证据的理论与实践中,没有美国式的“非法证据排除规则”和“毒树之果”的概念。德国法中对证据收集和使用的限制被称为“证据禁止”。“证据禁止”是德国证据制度上的一个重要概念,其主要功能在于限制国家机关依职权调查案件事实真相的义务, 同时规制刑事诉讼法上国家职权调查的原则以及法官自由心证的界限。 14

  根据德国主流观点,证据禁止可以分为两类:“证据取得禁止”和“证据使用禁止”。前者主要规范的是侦查人员的取证行为,禁止其通过刑讯逼供、威胁、引诱等非法方式收集证据;而后者则主要针对的是法庭的审判人员,禁止其将已取得的特定证据,比如说刑讯逼供所获取的犯罪嫌疑人的口供、涉及被告人隐私权的日记等,作为裁判的依据。一般情况下,侦查人员以非法方式取得的构成取得禁止的证据,也同样构成证据使用上的禁止,该证据会被法庭排除。但另一方面,即使侦查人员取证合法,其所获的证据也不一定就可以在法庭上使用。比如说,侦查人员合法扣押的犯罪嫌疑人的日记,因法官使用该日记会侵犯被告人的隐私权,故法庭只得排除该证据的使用。这也显示出作为限制法庭使用特定证据的制度,证据使用禁止有其强大的生命力。法庭既可以根据“非自主性证据使用禁止”对特定的证据进行刚性排除,也可以依“自主性证据使用禁止”通过法院的自主解释对证据进行柔性排除。

  “证据禁止”理论在德国证据收集和运用的实践中展现出强大的生命力,但如同最初的美国非法证据排除规则一样,该理论没有充分的考虑到警察以非法证据为线索的第二次取证行为,具有很大的局限性。其一,如果这类证据得以作为法庭裁判的基础,则证据使用禁止的良法美意,根本无法达成。其二,如果证据使用禁止的范围,不及于因不法行为取得的证据,则侦查人员可以先以违法手段取得证据,再以其为线索收集其他证据,顺利规避调查取证的禁止性规定。因此,德国理论和实务界又开始在“证据禁止”的基础上探讨“证据使用禁止”的辐射范围问题,认为证据使用禁止的辐射范围应及于因不法行为而间接取得的其他证据,并由此形成了“证据使用禁止放射效力”的理论。该理论主要解决的是“因违法手段直接取得特定证据(原始证据),据此证据再依合法手段间接取得其他证据(衍生证据)时,该其他证据得否使用之问题。”15

  1980年,德国联邦最高法院在一起违法通讯监听的案件中首度肯定了证据使用禁止的放射效力。在该案中,侦查人员利用违法监听的信息收集其他证据,法院认为宪法规定的秘密通讯权处于优先地位,故排除了监听所获信息以及据此查获的派生证据。但在1983年的另一起违法监听案件中,最高法院却认为过度扩张放射效力将导致刑事追诉无法持续,故否定证据使用禁止的放射效力。至于司法实务中法院是否承认“证据使用禁止放射效力”,要依据侦查主体主观上是否有“不法”意识、客观上违法取证行为所侵犯公民权利的方法、种类及范围、刑事被告人涉嫌犯罪程度以及犯罪事实本身是否严重等综合判断。

  (三) 日本的“违法的继承”规则

  二战后,受美国的影响,日本首先确立了“自白任意性”规则。该国《宪法》第38条第2款规定:“用强制、刑讯或胁迫的方法获得的自白或因长期不当羁押、拘禁后获得的自白,不能作为证据”。《刑事诉讼法》亦有此类规定。16但物证的收集程序违法时,该证据是否具有证据能力,法律对此完全没有直接规定。司法实务中则从探求事实真相的角度,承认这种证据的证据能力。该见解直到1978年才得以修正,在判决中,最高法院指出,在扣押证据物等程序上有“重大违法”,“从阻止将来的违法侦查的角度看是不当的”,那么应该否定该证据的证据能力。17该判决宣告日本采用非法证据排除规则。

  此后,1986年,在一起非法使用兴奋剂的案件中,日本最高法院又创造性的提出“违法的继承”理论,将非法证据排除规则的范围扩展到派生证据。在该案中,最高法院认定,侦查人员从被告人处提取尿样以及尿样检验都是基于其自由的意思表示,没有任何强迫的因素。但是,日本最高法院指出,在决定采集尿样的程序是否合法时,还需要考虑其先前的关联程序“有无违法以及违法的程度”。该案中,侦查人员进入被告人的住宅,被告人与警察任意同行,将被告人留置在警局等一系列程序,连同采集尿样的程序,都是基于搜查兴奋剂犯罪的同一目的而进行的,并且采集程序直接利用了前一程序所形成的状态。因此,在决定采集尿样的程序是否合法时,要充分考虑其前一程序是否违法以及违法的程度。以此为判断基础,日本最高法院认为,在进行采集尿样之前的一系列程序中,侦查人员没有征得被告人的同意就进入其卧室,从被告人住宅处任意同行时也没有获得被告人的明确承诺,驳回被告人希望离开的请求将其留置在警察局,等等,已经严重脱离了任意侦查的范围,有诸多违法情形。因此,本案中,之后进行的尿样采集程序也顺带具有违法性。18

  自最高法院在该案中采用“违法的继承”理论以来,有关证据合法性的评价就与证据收集之前的警察违法行为关联起来,当证据的收集与该违法行为出于同一目的,且直接利用了先前的状态,那么先前的违法行为就影响到了其后的证据收集行为,使其具有违法性并最终成为证据排除的对象。19

  但是,在2003年的一起毒品案件中,最高法院却没有使用“同一目的”“直接利用”这样的字眼,而带之以“密切的关联性”。判例认为,先行的违法侦查的对象是盗窃罪,后续的侦查行为是采尿行为,两者的行为存在“密切的关联性”,因此否定了尿液检验鉴定书的证据能力。20

  (四) 各国“毒树之果”原则的特点和发展趋势

  “毒树之果”原则是一项重要的证据规则,受到各国的重视。在确立“毒树之果”原则的过程中,各国因为历史文化和诉讼传统的不同,在“毒树之果”原则的规范表达和具体应用中自然有所区别,但同时也呈现出一些共通的特点:

  第一,在确立“毒树之果”原则时注意与本国证据规则的协调。在“毒树之果”原则产生之前,各国已经不同程度地存在非法证据排除规则。因此,在各国确立“毒树之果”原则时,都会充分的考虑本国诉讼实际,从本国的证据理论中寻找根据,并且非常注意新创设的“毒树之果”规则与原有非法证据排除规则的融合及协调。比如说美国“毒树之果”原则继续围绕宪法权利展开,采取原则加例外的方式;德国的“毒树之果”原则则继续在“证据禁止”理论上深化,采取个案权衡的做法。

  第二,用判例的方式推动“毒树之果”原则的发展。在“毒树之果”原则确立和发展的过程中,判例发挥了巨大的推动作用。“毒树之果”原则的确立,各国不是通过立法的直接规定,而是通过判例来实现的。“毒树之果”原则的发展,如“毒树之果”原则的适用范围、方式、例外等,也是各国最高法院在司法实践中借助判例这一形式来一步步明确的。

  第三,对“毒树之果”原则的适用进行一定的限制。这是因为“毒树之果”原则虽然有助于保障人权,但却显著的扩大了非法证据的排除范围,对警察的侦查活动造成沉重打击。越来越多的国家出于这方面的考虑,在承认“毒树之果”原则的前提下,对“毒树之果”原则的适用提出了更多的限制性要求。比如说美国“毒树之果”原则的例外,日本“违法的继承”规则日趋严格的适用标准,等等。

  至于“毒树之果”原则的发展趋势,可以这样说,“毒树之果”原则迎合了“正当程序”、“人权保障”的时代潮流,正在被越来越多的国家所接受。“毒树之果”原则作为非法证据排除规则的重要组成部分,能有效的弥补非法证据排除规则的不足,遏制警察的违法取证行为,保障被追诉人的合法权益,这是无可争辩的。因此,世界范围内,除了文中提到的国家外,西班牙、英国、巴西以及我国的台湾地区等也纷纷通过立法或判例确立了本国或地区的“毒树之果”原则。21

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