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论“毒树之果”原则及其在我国的构建

2018年01月04日21:02 东方法眼高一飞 王金建 评论字号:T|T

核心提示:(西南政法大学,中国·重庆,401120) 摘要:“毒树之果”原则(fruits of the poisonous tree doctrine),指的是非法取得的证据为“毒树”

  三、 “毒树之果”原则的核心问题及展开

  “毒树之果”原则是一项复杂的证据制度,绝不是排除不排除那么简单,其中涉及到的很多核心问题,如“毒树之果”原则的适用范围、适用方式等,都需要我们去进一步分析和探讨。

  (一)“毒树之果”原则的适用范围

  “毒树之果”原则的创设,在于弥补非法证据排除规则的不足。如同美国联邦最高法院所言:“对以非法手段取得的证据,若仅禁止其直接使用,而不禁止间接使用,等于是在鼓励警察以违法方式收集证据。”22但过度适用“毒树之果”原则势必造成国家犯罪追诉的乏力,最终也不利于整个社会秩序的维护。因此,在确立“毒树之果”原则的同时,也要对“毒树之果”原则的适用范围进行必要的限制,允许例外情况的存在。

  以美国为例,20世纪后期,美国联邦最高法院考虑到要限制“毒树之果”原则的适用,遂通过一系列判例创设了适用“毒树之果”原则的三种例外情形。

  (1) 独立来源的例外。在任何毒树之果的主张中必须跨越的门坎就是:“被要求排除的证据是否在某种意义上属于政府的非法行为产生的结果。”相应地,与政府的非法行为不 存在因果关系的证据则因其具有“独立来源”而具有可采性。事实上,这样的证据属于无“毒”之“树”的果实。23在尼克斯案(Nix v. Williamas)中,联邦最高法院指出:应当将警察置于如果认为他们没有错误或者没有实施违法行为原本应当享有的位置,而不是更不利的境地。24适用独立来源原则的最简单情形是:受到质疑的证据最先是通过侦查人员的合法行为发现的。还有一种情形是,侦查人员最初发现证据的活动不合法,但是在之后,侦查人员通过独立于最初不合法行为的其他方式合法取得了该证据。25

  (2) “最终必然发现”的例外。“最终必然发现”的例外也称“最终必然发现原则”,指的是某一证据尽管属于“毒树之果”,并且其取得也没有独立和合法的来源,但检方如果能够证明警察即使不采取非法的手段,最终也能够发现该证据,则法官可以将这种派生证据在法庭上使用。联邦最高法院在尼克斯一案(Nix v. Williamas)中确立了这一例外。该案判定,如果检察官以优势证据证明,受到挑战的证据“最终或者必然被合法的方法所发现”,则与该早先非法的行为相连的证据仍然具有可采性。26必然发现的例外实际上是从“独立来源”的例外推倒出来的,因为受质疑的证据最终需要一个合法的、独立的行为来发现,虽然该行为实际未发生。27

  (3) 稀释的例外。稀释的例外又称为“污染消除”的例外。根据该项例外,如果警察的违法取证行为与其后取得的派生证据之间介入了其他因素,消除或稀释了原来的违法性,

  则该派生证据可以使用。在纳多恩案(Nardone v. United States)中,最高法院判决认为,如果警察的违法行为与受到质疑的证据之间的关联性已经“变得如此微弱,以至于足以净化受到的污染”,那么,通过警察违法行为所获取的证据依然具有可采性。28在随后的王森案(Wong Sun v. United States )中,最高法院对稀释的例外进行了进一步的解释。在该案中,最高法院指出,“仅仅因为如果没有警察的违法行为就不会获悉相应证据的存在”,并不能得出所有由此获得的证据都是“毒树之果”的结论。换句话说,即使某项证据与此前的违法行为存在着因果联系,即使树是毒树,如果这种因果联系超过了一定的限度,那么,该毒树上的果实就足以消除违法行为的污染,因而可以作为证据用于之后的刑事审判当中。29

  其他国家,如德国,也主张对“证据使用禁止放射效力”规则的适用范围进行必要的限制,其依据是“假设侦查流程理论”。根据该理论,直接或间接禁止使用的证据,如符合下述假定,就可以使用:假设侦查机关未曾违法取证,该证据最后也一样会落入侦查机关之手中时,则法院仍可以使用该违法取得的证据。因为,符合上述条件时,已经发生的违法行为对于最终的证据结果并无影响。30日本实务中,虽然最高法院没有明确承认“稀释”的例外和“必然发现”的例外,但其却在具体的判例中多有运用。31

  “毒树之果”原则要排除的是以非法证据为线索取得的派生证据,其适用的前提是派生证据与警察的非法行为之间存在因果关系,如果这两者之间没有因果关系或因果关系十分微弱,再谈派生证据的排除显然属于矫枉过正。因此,从这个角度上讲,“毒树之果”原则的适用范围应该受到限制,限制的根据是派生证据与先前违法行为间的因果关系,限制的情形包括没有因果关系、可以没有因果关系或因果关系相当微弱。

  (二)“毒树之果”原则的适用方式

  “毒树之果”原则是非法证据排除规则的必要存在,对于遏制警察的违法取证,保障被追诉人的合法权益具有重要的意义,但该原则的适用却也极大的扩大了非法证据的排除范围,可能会对警察的侦查取证,甚至整个国家的犯罪追诉活动产生严重影响。另外,“毒树之果”原则不是简单的“违法侦查行为”与“因此取得证据”这样的直接关系,其中还介入了一个合法的取证手段,其中的侦查取证过程、因果关系等变得异常复杂。因此,除了范围上的限制外,各国在适用“毒树之果”原则的方式或方法上也是相当谨慎,力求做到符合本国诉讼实际,实现“打击犯罪”与“保障人权”的微妙平衡。

  当前,世界上适用“毒树之果”原则的方式主要可以分为两类:

  一类是绝对排除,以美国为代表。绝对排除也称刚性排除,指的是只要法院认定该派生证据与此前的违法侦查行为具有因果关系,就应当适用“毒树之果”原则。美国的“毒树之果”原则是在非法证据排除规则上发展而来的,都以公民的宪法权利为核心。如果警察的侦查行为侵犯了被追诉人的宪法权利,而且又不属于法律或判例规定的例外情形,那么其违法侦查行为所直接或间接取得的证据(派生证据)就要被排除,在这个问题上,法院没有太多的裁量权。在美国的“毒树之果”规则里,法院只需要判断某一派生证据是否与先前的违法侦查行为有因果关系,是否符合“毒树之果”原则的例外情形;如果有因果关系,又不符合例外情形,法院就应当自动适用“毒树之果”原则,宣布该派生证据不具有可采性。

  另一类是相对排除,以德国为代表。相对排除也称柔性排除、裁量排除,指的是即便法院认定某一派生证据与此前的违法侦查行为具有因果关系,也不会必然适用“毒树之果”原则,而是交由法官在个案中具体把握。在德国,对于以非法证据为线索取得的派生证据,在违法信件、邮政及电信秘密法的案例中,联邦最高法院承认了证据使用禁止的放射效力。但是,在一个违反《德国刑事诉讼法》第136条a项的案件中,警察派遣密探潜入羁押场所获取了被告人口供,并以该口供找到另一证人,德国联邦最高法院判定该证人具备证据资格。也就是说,对于从非法取证而派生的二次证据,德国联邦最高法院拒绝“自动”适用排除规则。32“法院感到自己被授权去“平衡”被告人利益与执法利益,因为一个能良性运转的刑事司法系统(意味着那些实际有罪的人都被定罪)被认为是法治国家的要素之一。”33

  “毒树之果”原则的两种适用方式各有千秋。绝对排除的方式,能减少法官的裁量因素,

  保持“毒树之果”原则适用上的稳定性,但也可能会陷于绝对和机械。相对排除的方式,授权法官在个案中自由裁量,但也可能会影响“毒树之果”原则的实际效果。不过总体而言,相对排除的方式还是由于其灵活性和可控性而占据上风。比如说,2008年,在著名的格夫根诉德国案(Gfgen v. Germany)中,欧洲人权法院就指出,其不赞成确立关于非法取证是否具有远距离影响的绝对规则,而是倾向于基于个案具体案情的综合权衡。34日本的“违法的继承”规则也采取的是相对排除的方式。

  (三)排除“毒树之果”的决定因素

  排除“毒树之果”的决定因素,指的是法官在决定适用“毒树之果”原则、排除以非法证据为线索取得的派生证据时所应当考虑的方面或情况。

  根据“毒树之果”原则适用方式的不同,排除“毒树之果”的决定因素也有所差异。在“绝对排除”的方式下,排除“毒树之果”的决定因素很简单,那就是派生证据与先前违法侦查行为间的因果关系;而在“相对排除”或“个案权衡”的方式下,排除“毒树之果”的决定因素就比较复杂,或者说没有决定性的因素,法官需要针对不同的利益关系,在个案中逐案分析。这些利益关系(或因素)包括:

  (1)犯罪的严重程度。犯罪的严重程度是个案权衡的重要因素。不同类型的犯罪,犯罪的危害性不同,国家的追诉必要性不同,排除“毒树之果”的代价也会不同。因此,法官在决定是否排除“毒树之果”时,对不同的犯罪应区别对待,特别是对于那些严重危害国家、社会以及个人利益的犯罪。

  (2)违法取证行为的严重程度。违法取证行为的严重程度是个案权衡的核心。非法证据排除规则的根本在于遏制警察的违法取证行为。因此,法官在决定是否适用“毒树之果”原则时,应当将警察的违法行为的情况作为首要因素来考虑。对于那些严重违法、多次违法或故意违法的,应尽量考虑排除“毒树之果”。

  (3)后续程序的修补。很多时候,侦查人员在第二次合法取证时,会采取一定的措施,比如为犯罪嫌疑人、被告人提供律师、告知其第一次取证行为不合法等。这些后续的程序行为可能会在一定程度上消除先前违法取证行为的违法性。

  (4)派生证据的性质和重要性。侦查人员以非法证据为线索取得的派生证据的类型,是实物证据还是言词证据;证据的重要性,是关键证据还是辅助证据;证据再次取得的难易程度等都应成为法官在个案权衡中考虑因素。

  (四) 重复供述的证据效力

  重复供述,又称“重复自白”,指的是侦查人员通过非法讯问获取了犯罪嫌疑人的供述后又通过合法讯问获取的供述。35

  重复供述是与“毒树之果”理论相关的一个概念。排除重复供述的理论看到了非法取证手段对第二手证据的影响,讨论的是第二手证据的证据效力问题,在这一点上和“毒树之果”原则的理论根据是相通的。36

  在美国,处理重复供述问题时,主要适用“毒树之果”规则,具体又可以分为两种情况:一是,侦查人员第一次获取供述违反了自白任意性规定。如果侦查人员第一次取证时违反了自白任意性规定,由非法供述派生的第二次供述,应适用“毒树之果”原则。在查韦斯案(Chavez v. Martinez)中,联邦最高法院评论说:“我们的判例法规则是,遭受强制性警察询问的个人受到自动保护,以保证他的非任意性陈述(或者由此派生的证据)不被在随后的刑事审判中使用。”37二是,侦查人员第一次获取供述违法了米兰达规则。在塞伯特案(Missouri v. Seibert)中,联邦最高法院指出,警察在第一次讯问前未进行权利告知,但在第二次讯问前已为权利告知的,第二次自白是否排除,应视相关因素而为判断,不当然适用“毒树之果”原则。38

  在德国,《刑事诉讼法》第136条(a)项具体列举了禁止讯问的方法,如果违反该规定,“则所得之证据绝无证据能力。即或后来的讯问方法并无违法情事,然其陈述仍受往昔不法之讯问的压力影响时, 则此时虽属合法之陈述仍不具有证据能力。”39也就是说,该条款确定“证据使用禁止具有继续效力”,被告人即使在后来的程序中接受合法的讯问,但只要其陈述仍然受先前违法讯问行为的继续影响时,该陈述仍然不能作为证据使用。

  在我国台湾地区,“最高法院”的观点是,如果犯罪嫌疑人、被告人在侦查人员使用非法讯问方法供述后,并没有脱离其先前所受讯问的心理强制,之后其所作的供述,仍被视为是非法证据,法院将依据非法证据排除规则直接予以排除。40

  因此,在确定重复供述的证据效力时,如果侦查人员的第一次取证行为触犯了非法证据排除规则,则适用“毒树之果”理论,产生波及效应。原则上侦查、控诉机关对后续口供均以波及效应为由予以排除。41但是,如果后续程序中介入其他因素,导致重复供述与侦查机关第一次违法讯问间的因果关系中断,则可以例外的承认重复供述的证据能力。这些因素包括:讯问主体的更换、程序阶段的推进、讯问时间的变更、律师的介入等。

  四、 我国“毒树之果”原则的构建

  党的十八届三中、四中全会提出,严禁刑讯逼供、体罚虐待,严格实行非法证据排除规则,健全落实非法证据排除的法律制度。2017年6月,为进一步落实中央改革部署,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》。该《规定》在2012年“两个证据规定”和2012年《刑事诉讼法》以及相关司法解释的基础上,对非法证据排除的范围、方法等进行了全面系统的规定,具有重大进步意义。但除新增重复性供述的排除外,《严格排除非法证据的规定》对派生证据的排除,即“毒树之果”问题仍未作出明确规定,这势必影响到非法证据排除规则在实践中的运用。

  比较法的经验告诉我们, “毒树之果”原则是非法证据排除规则的重要组成部分,是非法证据排除规则的必要存在。没有规定“毒树之果”的非法证据排除规则是不完整的,不能对侦查人员的违法取证行为形成有效震慑。从这个角度而言,我国应当确立“毒树之果”原则,明确“毒树之果”原则适用的范围、方式和途径等。

  (一)合理确定“毒树之果”原则的适用范围

  “毒树之果”原则要求排除以非法证据为线索取得的派生证据。原则上,任何派生证据,不管是言词证据还是实物证据,任何以侦查机关违法侦查行为间接获取证据的情形,都适用“毒树之果”原则,属于“毒树之果”原则的规则范围。

  但“毒树之果”原则的适用会显著扩大非法证据排除的范围,过度适用该原则会严重影响警察的侦查活动,降低打击犯罪的效率。因此,各国才在承认“毒树之果”原则的同时,对“毒树之果”原则的适用范围进行一定的限制,确立了一系列适用“毒树之果”原则的例外情形。规定在这些例外情形下,不适用“毒树之果”原则,承认派生证据的证据能力。

  因此,符合“毒树之果”情形的,都应属于我国“毒树之果”原则的适用范围。当然,可以允许有例外。比如说,“独立来源”“最终必然发现”“污染消除”等情形。另外,考虑到我国历来重视犯罪的打击和案件事实的发现,对非法证据的排除又持谨慎态度,故在例外情形的具体把握上,可以采取更为宽松的标准。

  至于重复供述的排除,可以适用“毒树之果”原则,主要考察重复供述与第一次供述间的关联性。当然也可以直接运用“非法证据排除规则的继续效力”理论,将重复供述视为受第一次非法取供行为持续影响的直接结果。此次《严格排除非法证据的规定》第5条42关于重复性供述排除的规定就属于后者。该条将重复供述的第一次非法行为限定为刑讯逼供,缩小了重复供述排除的范围,但一定程度上却也符合我国诉讼实际。但该条关于例外情形的规定则有失妥当:一是,更换讯问主体导致刑讯逼供行为影响中断的情形应当只限于侦查、检察人员更换为审判人员;二是重复排除的例外情形应当综合考虑讯问主体、讯问阶段、律师介入等多种因素。

  (二)区分情形采取不同的“毒树之果”原则适用方式

  “毒树之果”原则适用方式的选择是与一个国家的诉讼传统和现实相关联的。美国是英美法系国家,崇尚程序正义,重视公民宪法权利的维护,因此在“毒树之果”问题上,坚持“原则+例外”的绝对排除方式。除了联邦最高法院确立的三项例外外,原则上符合“毒树之果”情形的,应自动适用“毒树之果”原则,排除相关证据。而德国则是典型的大陆法系国家,追求实体真实,希望让更多的证据进入法庭供法官裁判,因此在“毒树之果”问题上,坚持“个案权衡”的相对排除方式。即便符合“毒树之果”情形,法官也不会当然是适用“毒树之果”原则,而是结合个案的情况进行具体分析。

  我国诉讼传统与德国相似,重视实体真实的发现,重视证据的利用价值,且实务中司法机关面临着很大的犯罪追诉压力,因此,在“毒树之果”问题上,应当选择德国式的相对排除方式。对于以非法言词证据和非法实物证据为线索取得的派生证据,授权法官在个案中自由裁量,以决定是否适用“毒树之果”原则。裁量的因素包括:犯罪的严重程度、违法侦查行为的轻重、侵犯的被追诉人权利的种类、后续程序的修补以及派生证据的类型和重要性,等等。

  但考虑到我国刑讯逼供的严峻现实以及立法对非法取证行为的不同态度,对于采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述,再以此为线索取得的其他言词证据和实物证据,应当一律根据“毒树之果”原则予以排除。

  (三)建立“毒树之果”原则的案例指导制度

  “毒树之果”原则是一项复杂的证据规则,涉及大量的例外情形、判断标准、裁量因素等问题,很难通过立法进行系统规定。再者,“毒树之果”原则的应用非常广泛,对一个国家的犯罪追诉和人权保障都会产生很大的影响,需要法院在司法实践中不断地对其进行修正和调适。而判例“直观性”、“灵活性”的特点则恰好满足了上述要求。这也是各国多以判例的形式推动“毒树之果”原则实施的主要原因。

  我国是成文法国家,没有判例制度,但可以利用司法实践中已经相对成熟的案例指导制度,由最高人民法院定期发布一批适用“毒树之果”原则的典型案例。案例的种类应当涵盖“毒树之果”原则的例外情形、派生证据与先前违法侦查行为因果关系的判断、法官的裁量排除等。

  * 高一飞(1965——),男,湖南桃江人,西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授,博士生导师。王金建(1988——),男,河南信阳人,西南政法大学诉讼法学博士研究生。本文受高一飞教授主持的2014年度国家社科基金重点项目《司法公开实施机制研究》(立项号14AFX013)、2014年度最高人民法院重大理论课题《司法领域公民知情权研究》(2014sp010)和2015年中国法学会“深入研究党的十八届四中全会精神”重点专项课题《司法公开实施状况评估和建议》(CLS(2015)ZDZX10)的经费资助。

  本文载《人民检察》2017年第21期(11月上),第10-14页。

  1 1996年《刑事诉讼法》第43条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”

  2 参见戴长林、罗国良、刘静坤著:《中国非法证据排除制度——原理、案例、适用》,法律出版社2016年版,第7—11页。

  3 戴长林、罗国良、刘静坤著:《中国非法证据排除制度——原理、案例、适用》,法律出版社2016年版,第116页。

  4 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部。

  5 参见陈瑞华:“非法证据排除规则的适用对象——以非自愿供述为范例的分析”,《当代法学》2015年第1期,第46页。

  6 参见王兆鹏:《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2014年版,第276页。

  7 Silverthorne Lumber Co.v. U.S.,251 U.S. 385 (1920).

  8 参见林辉煌:《论证据排除——美国法之理论与实务》,北京大学出版社2006年版,第67页。

  9 刘磊:“德美证据排除规则之放射效力研究”,《环球法律评论》2011年第4期,第97页。

  10 王兆鹏:《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2014年版,第276页。

  11 陈瑞华:《比较刑事诉讼法》,中国人民大学出版社2010年版,第108页。

  12 U.S.v.Wade,388 U.S.218(1967).

  13 参见汪海燕:“论美国毒树之果原则——兼论对我国刑事证据立法的启示”,《比较法研究》2002年第1期,第67页。

  14 郭天武:“证据禁止理论初探”,《政治与法律》2005年第1期,第111页。

  15 林钰雄:《干预处分分与刑事证据》,北京大学出版社2010年版,第218页。

  16 《日本刑事诉讼法》第39条第1款规定:“强制、刑讯或胁迫获得的自白、因长期不当羁押后作出的自白以及其他非自愿的自白,都不能作为证据”。

  17 [日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法(下卷)》,张凌译,中国人民大学出版社2005年版,第123—124页。

  18 参见高田昭正:“先行手続の違法と証拠排除――「毒樹の果実」論と「違法の承継」論”,《立命館法学》 2012 年第 5 ? 6 号,第398—400页。

  19 清水真:“違法収集証拠の排除法理における因果性についての考察”,《慶應法学》2015年第2期,第97页。

  20 [日]田口守一:《刑事诉讼法》,张凌、于秀峰译,中国政法大学出版社2010年版,第294页。

  21 See Stephen C.Thaman.“Fruits of the Poisonous Tree”in Comparative Law,16 Sw.J.Int’l L.347—348,( 2010).

  22 Nardon v. U.s.,308U.S.338(1939).

  23 Nix v. WilliaS,467U.S.431,443(1984).

  24 Nix v. WilliaS,467U.S.431,443(1984).

  25 参见[美]约书亚?德雷斯勒、艾伦?C?迈克尔斯:《美国刑事诉讼法精解(第一卷)》,吴宏耀译,北京大学出版社2009年版,第411—412页。

  26 Nix v. WilliaS,467U.S.431,443(1984).

  27 参见汪海燕:“论美国毒树之果原则——兼论对我国刑事证据立法的启示”,《比较法研究》2002年第1期,第68页。

  28 [美]约书亚?德雷斯勒、艾伦?C?迈克尔斯:《美国刑事诉讼法精解(第一卷)》,吴宏耀译,北京大学出版社2009年版,第415页。

  29 [美]约书亚?德雷斯勒、艾伦?C?迈克尔斯:《美国刑事诉讼法精解(第一卷)》,吴宏耀译,北京大学出版社2009年版,第415页。

  30 参见林钰雄:《干预处分分与刑事证据》,北京大学出版社2010年版,第207页。

  31 参见高田昭正:“先行手続の違法と証拠排除――「毒樹の果実」論と「違法の承継」論”,《立命館法学》 2012 年第 5 ? 6 号,第426—428页。

  32 参见岳礼玲: “德国证据禁止理论与实践初探———我国确立非法证据排除规则之借鉴”,《中外法学》2003 年第 1 期,第115页。

  33 [德]托马斯·魏根特: 《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第 189 页

  34 孙长永、闫召华:“欧洲人权法院视野中的非法证据排除制度——以“格夫根诉德国案”为例”,《环球法律评论》2011年第2期,第147页。

  35 林国强:“审前重复供诉的可采性”,《国家检察官学院学报》2013年第4期,第127页。

  36 参见闫召华:“重复供述排除问题研究”,《现代法学》2013年第2期,第127页。

  37 Chavez v. Martinez,538 U.S.760(2003).参见[美]约书亚?德雷斯勒、艾伦?C?迈克尔斯:《美国刑事诉讼法精解(第一卷)》,吴宏耀译,北京大学出版社2009年版,第415页。

  38 王兆鹏:《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2014年版,第285页。

  39[德]克劳斯·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 232 页

  40 吉冠浩:“论非法证据排除规则的继续效力——以重复供述为切入的分析”,《法学家》2015年第2期,第63页。

  41 参见龙宗智:“两个证据规定的规范与执行若干问题研究”,《中国法学》2010年第6期,第22页。

  42 《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第5条规定:“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述,之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述,应当一并排除,但下列情形除外:(一)侦查期间,根据控告、举报或者自己发现等,侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员,其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人自愿供述的;(二)审查逮捕、审查起诉和审判期间,检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。”

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