专家证据运用的程序公正标准──欧洲人权法院的立场及与各国的比较_东方法眼 [dffyw.com]
 
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专家证据运用的程序公正标准──欧洲人权法院的立场及与各国的比较

2018年01月13日10:40 东方法眼 高一飞 王金建
   
 

核心提示:马迪钦娜案的判决反映出欧洲人权法院在专家证据运用问题上的完整立场,即从《欧洲人权公约》第6条第1款的“公正审判权”入手,以“平等武装”和“对抗式诉讼”两大基本原则为评判基准

European Court of Human Rights欧洲人权法院

  (西南政法大学,中国·重庆,401120)

  摘要:马迪钦娜案的判决反映出欧洲人权法院在专家证据运用问题上的完整立场,即从《欧洲人权公约》第6条第1款的“公正审判权”入手,以“平等武装”和“对抗式诉讼”两大基本原则为评判基准,系统提出涵盖专家证据生成、展示和庭上质证等环节的程序检验标准,并最终回到程序整体来综合审查专家证据的运用是否违反公正审判。该立场是在注重程序公正的国际背景下,公正审判在专家证据运用领域的具体展现,对我国鉴定意见运用的完善具有十分重要的启示意义。我国鉴定意见的运用要以此为借鉴,在坚持职权主义鉴定制度的同时,增强鉴定意见运用过程中的程序对抗性:允许辩方参与控方的鉴定过程并提出不同意见;明确控方负有完整开示鉴定意见的义务;赋予被告人要求鉴定人出庭并接受对质询问的权利;同时承认专家辅助人的部分意见具有相应的证据效力。

  关键词:欧洲人权法院;专家证据;平等武装;对抗式诉讼;鉴定意见

  Procedural Justice Standard of Using of Expert Evidence

  ——the Position of the European Court of Human Rights and Compared with Countries

  Gao YiFei  Wang JinJian

  (Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

  Abstract: The judgment in the case of MATYTSINA v. RUSSIA reflects the complete position of the European Court of Human Rights(ECHR) on the using of expert evidence, namely, from the right to "fair trial" under Article 6§1 of the《European Convention on Human Rights》, by the principles of “equality of arms” and “adversarial proceedings”, The ECHR puts forward the standard of procedure test, which includes the generation, discovery and court cross-examination of expert evidence, and finally returns to the whole procedure to examine whether the using of expert evidence violates the “fair trial”. This position is a concrete demonstration of fair trial in the field of application of expert evidence in a context of international justice focusing on procedural justice, which is of great significance for the perfection of the application of our country's expert opinions. We should use this as reference and insist on the forensic system of the authoritarianism and strengthen the confrontation in the process of using the expert opinions: allow the defense to participate in the identification procedure of the prosecution and make different opinions; to clear the prosecution have the obligation to complete open expert opinions; to give the defendant the right to ask the expert to appear in court and answer questions; and to recognize that some of the opinions of the expert assistant have the corresponding evidence effect.

  Key Words: European Court of Human Rights; expert evidence; equality of arms; adversarial proceedings; expert opinion

  科学技术的发展正在影响、形塑着这个世界。在司法证明领域,以往口供、人证大包大揽、痛快定案的传统方式难以为继、饱受批评;相反,具有客观性、稳定性的物证,其地位和功能正在进一步凸显,大有取代口供、人证成为刑事诉讼证明核心的趋势。特别是在这个科技盛行的年代,作为物证领域专业解决工程、机械、医疗等复杂难题的专家证据,其重要性不言而喻。关于这一现象,美国一位学者曾直观的指出:“专家出现在几乎各种类型的案件中。在刑事司法体制中,我们不仅会遇到DNA分析员、指纹鉴定人、笔迹和文书专家、工具痕迹专家等,而且还会遇到就创伤后应激综合征 (Post-Traumatic Stress Syndrome)、受虐妇女综合征 (Battered Woman Syndrome)、强奸创伤综合征 (Rape Trauma Syndrome)、儿童性虐待综合征(Child  Sexual Abuse Accommodation Syndrome)等作证的精神科医生,以及就目击证言及记忆缺陷作证的心理学专家。”[i]

  在欧洲人权法院以往处理的诸多案件中,涉及专家证据的自然不会少。但长期以来,欧洲人权法院出于尊重各国司法主权的考虑,不愿过多涉及案件中的证据问题,特别是证据的可采性问题。另外,还有一点也是非常重要的,那就是在“马迪钦娜诉俄罗斯案”(MATYTSINA v. RUSSIA)之前,欧洲人权法院过往所处理的案件中,尚未系统地涉及到专家证据的运用问题,或者说专家证据的运用不是以往案件裁判的关键。1因此,在专家证据运用这个问题上,欧洲人权法院一直着墨不多,只是在个别案件中有所提及。

  但是“马迪钦娜诉俄罗斯案”则完全不同。该案系一起“非法行医”案,专家证据是案件处理的关键,且该案前后共涉及十多份专家证据,国内法院在这些专家证据的具体运用过程中又出现多处严重不当行为。在这种情况下,如果欧洲人权法院对专家证据的运用采取回避态度,其必然无法回应申诉人的诉求,也就不能顺利地对案件进行裁决。因此,在马迪钦娜诉俄罗斯案中,欧洲人权法院一反常态,借助《欧洲人权公约》第6条第1款“公正审判权”的规定,从“平等武装”和“对抗式诉讼”两大原则入手,对涉及专家证据运用的证据形成、展示以及庭上质证等诸多环节进行了系统而完整的论述,阐明了自己的基本立场。该立场不拘泥于各国专家证据制度的制度差异,要求成员国国内法院在使用专家证据时,不能违背控辩“平等武装”和“对抗式诉讼”的基本原则,将辩方置于明显不利的地位。

  在专家证据运用上,欧洲人权法院的基本立场及其提出的程序标准,不仅为其自身及成员国国内法院处理类似案件提供了具体的指引,对一直致力于完善鉴定意见运用、实现庭审实质化的我国来说,也具有十分重要的借鉴意义和参考价值。

  一、 欧洲人权法院判例的案件事实及诉讼经过

  申诉人马迪钦娜是俄罗斯国内一家非盈利性、非官方社团的一名工作人员。该社团名为“生活艺术”(以下称为社团),主要从事“培训会、演讲、个人咨询”等工作。根据该社团发放的一本手册显示,社团开展的项目能帮助参加者与失眠和抑郁作斗争,强化心血管系统,控制他们的情绪,并且有助于优化他们的免疫系统。因该社团的活动不被视为有“医疗”性质,所以社团一直在无许可证的情形下开展工作。

  2003年,社团之前的一个客户S.D.声称参加完社团举办的培训课程直接导致她事后出现严重的精神问题。随后,作为S.D.的教练,申诉人涉嫌非法行医被侦查机关提起指控。审前,就案件的两个关键问题:被害人S.D.遭受的任何精神或心理伤害是否是其参加社团的培训课程所致;社团的培训课程本质上是不是“医疗”。侦查机关和辩方分别委托专家或专家机构进行了专家鉴定,形成多份专家报告或意见。

  2007年,该案由哈巴罗夫斯克地区法院法官Sh.负责审理。庭上,被告人答辩无罪并提出被害人S.D.的精神错乱是由其先前的精神状况和其他生活环境所致,与被告人没有关系;社团举办的项目不能被视为“医疗”行为,且自社团成立至今已接受过相关执法部门的多次检查,没有出现任何问题。法庭详细审查了控方证明被害人精神错乱与其参加社团项目有直接关系以及社团活动属于医疗行为的两组专家证据,最终排除了控方几份关键的专家证据,认为这些证据不全面、互相矛盾、不可靠,且这些专家鉴定的启动和实施方式有很多不规范的地方。最终,法庭宣布被告人无罪。

  宣判后,控方提起抗诉。2007年12月20日,哈巴罗夫斯克市法院撤销了一审法院的无罪判决,将案件发回原审法院重审。上诉法院不同意一审法院对于证据的评价以及认定某些专家证据不可采的决定。同时,上诉法院还指出一审法院在案件审理过程中存有诸多程序问题。最后,上诉法院还建议一审法院对被害人的精神状况进行重新鉴定。

  案件由哈巴罗夫斯克地区法院重新审理,先由法官Z独任审理,后因不明原因法官Z退出案件审理改由法官M负责,庭审重新进行。2009年12月25日,哈巴罗夫斯克地区法院根据《俄罗斯刑法》第235条第1款认定申诉人犯非法行医罪,判处监禁刑2年(由于指控已经超过法定期限,申诉人免于服刑)。

  宣判后,被告人上诉,指出法官M将判决建立在不出庭证人的证言基础之上。法庭还拒绝采纳他们提交的专家证据,拒绝就被害人的精神状况安排一次重新鉴定。2010年3月25日,哈巴罗夫斯克市法院维持原判,认为原审法院没有任何违反国内实体法和程序法的情形。

  马迪钦娜申诉至欧洲人权法院,声称对她的审判是不公正的,国内法院对专家证据的处理明显将辩方置于相对控方的不利境地,违反《公约》第6条第1款和6条3款(d)的规定。22014年6月,欧洲人权法院第一分庭作出最终裁决,认为在本案中,辩方要对控方提交给法庭的专家证据进行有效质证是非常困难的,而针对申诉人的指控又是建立在专家证据之上的,在这种情况下,法官对专家证据的处理方式致使对申诉人的审判不公,违反了《欧洲人权公约》第6条第1款的规定。

  二、欧洲人权法院对专家证据运用程序公正标准的基本立场

  《公约》第6条“公正审判权”条款是欧洲人权法院判断各成员国在刑事诉讼领域程序公正与否的一个主要依据。长期以来,欧洲人权法院通过对“公正审判权”的解读,逐渐发展出自己的一套“公正审判”标准以及相应的判断方式。

  在专家证据的运用上,“公正审判权”仍然是欧洲人权法院处理这一问题最最基本的立场。本案中,欧洲人权法院也是从“公正审判权”这一顶点出发,接着提出自己对专家证据运用的基本态度,然后以此为逻辑起点来具体分析本案中俄罗斯法院对专家证据的处理是否得当。

  第一,欧洲人权法院在讨论专家证据时对其内涵做宽泛的解读。在欧洲人权法院看来,专家证据,作为信息的来源,它不是对具体案件事实的描述,而是对这些事实所进行的一种科学的、技术的或类似的分析。它也可以被定义为“意见证言”(opinion testimony)。在范围上,既包括专家(experts)的意见,也包括专家人士(specialists)的意见,不管是书面的还是口头的。3

  第二,运用《公约》第6条第1款,而不是《公约》第6条第3款(d)来审查专家证据的运用。欧洲人权法院重申证人和专家在程序中扮演者不同的角色,有不同的诉讼地位。后者不能够完全参照“证人”,至少不是在所有目的下。4在分析专家出庭是否有必要时,欧洲人权法院主要以《欧洲人权公约》第6条“公正审判权”概念所奉行的原则,特别是“对抗式程序”和“平等武装”原则为指导。但话虽如此,《公约》第6条第3款d项有关“证人”审查的一些处理方式毫无疑问的也适用于对专家证据的审查,但是由于两者不同的地位和角色,对专家证据的审查可能要作必要的修正。5

  在“波内奇诉奥地利案”(B?nisch v. Austria)中,欧洲人权法院指出,从字面上看,《公约》第6条第3款(d)关于证人作证的条款,与专家没有关系。但无论如何,《公约》第6条第3款中的程序保障都是《公约》第6条第1款所规定的“公正审判权”的构成要素。欧洲人权法院已经适当考虑《公约》第6条第3款的保证,包括第6条第3款d项,认为应当在《公约》第6条第1款的一般原则下对申诉人的提出的专家证据问题进行审查。

  第三,专家证据的可采性规则不能剥夺辩方有效挑战该证据的机会。欧洲人权法院指出,原则上,由国内法院来决定证据是否可采。6相应的,在《公约》第6条下,一般来说,决定国内法院采用的某一证据是否可靠不是欧洲人权法院的角色。7通常情况下国内法院在专家证据的选择上有很大的自由裁量权,他可以在其中采用他认为可信的证据作为定案的依据,但是也有一些例外,那就是证据的可采性规则不能违背“平等武装”和“对抗式诉讼”的原则,不能影响到程序的公正。8至于专家证据,它的可采性规则必须不能剥夺辩方有效挑战该证据的机会,特别是通过收集或提交与之相对的专家意见或报告。在某些情况下,不允许对物证进行相反的专家审查,可能会构成对《公约》第6条第1款的违反。9

  欧洲人权法院立场非常鲜明:在处理专家证据问题上会对专家证据作一个宽泛的理解,成员国有关专家证据的规则不能违背“公正审判”概念下的“平等武装”和“对抗式诉讼”原则。在此基础上,欧洲人权法院提出了遍及证据生成、展示、审查等整个专家证据运用过程的程序检验标准。

  同时我们也应看到,欧洲人权法院一贯坚持整体审查的立场,注重利益的动态平衡,不大会单纯因为某一项程序缺失而直接判定审判不公。因此,即便提出了专家证据运用过程的检验标准,在评价具体的案件是否有违“公正审判”时,欧洲人权法院仍然会坚持综合审查,不过这些标准都是极为重要的考量因素。

  (一)专家证据制作过程的充分参与

  专家证据并不是对案件事实的描述,而是对案件某一专业问题进行科学分析所形成的意见。专家意见的形成,特别是专家报告的制作,往往需要有一个实施鉴定的过程。如果辩方能在鉴定开始时参与这个过程,不仅能打破侦查的封闭性,对鉴定的过程进行监督,还能及时提出己方的意见和问题,增强专家意见的客观性和中立性。

  欧洲人权法院指出,在程序的早期阶段辩方参与专家报告的准备和制作过程并在其中扮演一定的角色是一个重要的程序保障。在马迪钦娜案中,申诉人的有罪判决所依据的专家证据都是审前调查阶段由侦查人员收集的。根据《俄罗斯刑事诉讼法》第193条第3款的规定,侦查人员决定命令实施一项专家鉴定时,应当将其决定的内容通知被告人。另外,《俄罗斯刑事诉讼法》第198条规定:“被告人有权对专家提出质疑,要求将鉴定委托给另外的专家或专家机构,请求侦查人员进行补充鉴定,并且经过侦查人员的许可,可以参与鉴定,并向专家提出自己的意见。”但是,侦查机关的多份专家报告,比如说1170号报告10,197号报告11等,辩方都没能参与其中,因为这些鉴定进行的当时申诉人还没有被指控,不具有被告人的身份。欧洲人权法院认为,对申诉人的审判开始后仅有控方提交的专家证据,这些证据的形成过程没有任何形式的辩方参与。与此同时,欧洲人权法院也指出,如果辩方在后续的庭审程序中能有足够的程序手段审查这些证据,并且能在法庭上有效的挑战它们的话,仅仅没有参与控方的鉴定过程并不违反公约。

  (二)专家证据审前和审判环节的完整展示

  “对抗式诉讼”是公正审判权的一个核心要素,而程序对抗的首要前提是当事方能够知晓对方的证据,并为此开展相应的诉讼准备,这一点对于辩方来说尤为重要。控方只有在涉及国家安全、公共利益、被害人隐私等有限的情况下才能拒绝向辩方披露相关的证据。

  欧洲人权法院认为,先前的判例已明确控方必须向辩方披露“他们掌握的或针对被告的所有证据”。12更不用说披露无罪证据的规则要求控方要向法庭提交对被告人有利的证据,供法庭参考。相反,如果法庭允许遗漏这些证据,没有加以任何考虑,甚至在判决中都不提到它,那么这个规则就没有任何功能。在马迪钦娜案中,侦查人员在侦查阶段获取的医生Dr A.的专家意见,明显是有利于辩方的。根据该专家的说法,“生活艺术”社团没有任何医疗目的,也不是为了治疗疾病,因此不是“医疗”。但是Dr A.的这份报告从来没有在法庭上提交,或者它提交了但是法庭没有考虑它。13最后,欧洲人权法院总结道:无论哪一种做法,俄罗斯官方机构都违背了公正审判的基本原则。

  虽然马迪钦娜案中,欧洲人权法院提到的是证据开示不常提到的问题,要求控方把手中掌握的证明被告人无罪、罪轻的证据完整呈送法庭,供法庭参照。但是欧洲人权法院判决中所反映的这种要求控方完整展示专家证据的精神一览无遗,由此说明证据的完整展示也是欧洲人权法院考量专家证据运用的一个重要因素。

  (三)专家证据庭上的有效质证

  证据是案件事实的基础,是法庭裁判的依据。庭上,允许控辩双方知悉并评论对方的证据,同时给予其充分、有效的挑战对方证据的机会,是维系“平等武装”和“对抗式诉讼”的核心要求。庭上的充分有效质证,对于发现案件真实,保障被告人的权益,确保审判公正具有重要的意义。因此,对于证据的运用问题,法庭有没有进行有效的审查,有没有给予控辩双方,特别是辩方以充分有效的挑战对方证据的机会,一直都是欧洲人权法院关注的重点。由于专家证据的专业性和复杂性,相比于一般的证人证言,欧洲人权法院对专家证据的庭上有效质证提出了更高的要求,主要体现在以下几个方面:

  第一,原则上,制作专家报告或意见的专家应当出庭接受被指控者的对质询问。前文欧洲人权法院已经指出,公约第6条第3款d项有关“证人”审查的一些处理方式毫无疑问的也适用于专家证据的审查。《欧洲人权公约》第6条第3款d项明确规定了被指控者享有对质询问的权利,即任何受到刑事指控的人都有权询问作出对自己不利陈述的证人。[ii]而欧洲人权法院对“不利证人”的界定是以证据实际发挥的功能为标准的,只要是作证证明被告人有罪的人,不管是被害人、专家、共犯、侦查人员都有可能成为不利证人。因此,制作专家报告或意见的专家也属于证人,要出庭接受被指控者的对质询问。

  但同时,欧洲人权法院以往的案例也指出,对质询问权并不是一项绝对的权利,它还要与国家安全、被害人、证人等的利益实现平衡,在某些情况下对质询问权可以受到限制。但这种限制又必须控制在合理的限度内,不能损害被指控者的公正审判权。那么,这种限度该如何确定?欧洲人权法院最早采用的是“唯一或决定性规则”,即有罪判决不能基于具有唯一或决定性作用的、且未经被指控者在刑事诉讼程序的任何阶段予以质证的传闻陈述而做出。也即,如果证人的庭外陈述对于证明指控的犯罪来说具有唯一或者决定性的作用,则证人必须出庭或在审前程序中接受被指控者的对质询问,否则,其传闻陈述应予以排除。[2]116“唯一或决定性规则”提出后,遭到了很多成员国的批评。因此,在随后的“阿尔·阿瓦贾与赛耶诉英国”(Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom)一案中,欧洲人权法院对“唯一或决定性规则”进行软化,提出了“三步检验法”:第一步,证人不出庭是否有正当理由;第二步,传闻证言是否是定罪的唯一或决定性证据;第三步,是否存在充分的调和因素,包括强有力的程序保障,以弥补被告方遭受的不利因素,并确保审判整体上是公正的。14近年来,欧洲人权法院对证人不出庭问题的处理方式更为灵活,不再严格按照“三步检验法”的检验顺序。在2015年的“夏茨夏西维利诉德国”(SCHATSCHASCHWILI v. GERMANY)一案中,欧洲人权法院总结认为:“考虑到具体案情,在先前的‘阿尔·阿瓦贾与赛耶诉英国案’中按照这个顺序进行三步检验是可行的。但是,这三个检验步骤是内在联系的,而且共同决定了刑事诉讼程序在整体上是否公正。因此,在特定案件中,按照不同的顺序进行检验可能是适当的,尤其当某一个步骤被证明对于程序公正性有决定性影响时。”15

  在马迪钦娜案中,欧洲人权法院认为,辩方能够充分了解1170号报告的内容,因此,也有可能在法庭上质疑该报告的结论。但是,辩方的权利不止如此。根据欧洲人权法院先前的判例,辩方不仅应当有权知晓和挑战一份专家报告,还应当有权通过直接询问挑战出具专家意见的专家的可信性。16遗憾的是,作为1170号报告的起草者,Dr Ig.17始终没有出庭接受询问,欧洲人权法院对此展开分析:首先,1170号报告的证据价值。欧洲人权法院注意到,1170号报告针对的是被害人S.D.的精神健康状况。它是唯一一份专家当面对被害人进行检查的报告,而随后所有的专家报告都是基于案卷材料作出的。因此,这份报告的证据价值非常高。其次,Dr Ig.不出庭的理由。欧洲人权法院发现,Dr Ig.在几次庭审中都没有出现。在重审程序中,辩方坚持要当庭询问Dr Ig.,但是法庭没作任何解释就宣称Dr Ig.没有出庭的可能性。从俄罗斯政府对此的辩解以及相应的法庭记录中,欧洲人权法院认为M法官没能查证Dr Ig. 不出庭的理由,也没有查明是否有可能确保她出庭接受询问。欧洲人权法院进一步发现,Dr Ig. 在一审程序中也没有接受询问。理由是她将要去另一个国家,但是至少2007年3月29号之前她是可以接受交叉询问的。当法庭决定宣读她的庭前证言时,她仍然在国内。因此,在一审程序中,审查这名证人是有可能的。但是官方错失了这个机会。最后,程序的调和因素。该案中,欧洲人权法院发现,因为不明原因,辩方同样不能在侦查阶段对Dr Ig.进行询问。综上,欧洲人权法院认为Dr Ig.不出庭对辩方构成一个严重的障碍。

  第二,控方可以向法庭申请重新鉴定,法庭不能无故拒绝。在法庭上充斥着控方证据,辩方又无力反驳的情况下,对于有争议的专业问题应当允许辩方借助法庭的力量去实施一个新的专家鉴定,以达到间接挑战对方专家证据的目的。

  马迪钦娜案中,欧洲人权法院发现在法庭上对专家进行交叉询问并不是辩方挑战1170号报告的唯一可行的方式。辩方还有另一种途径,那就是通过法庭取得一份新的对被害人的专家鉴定。辩方在2009年12月7日做了这样的尝试,为了寻求法庭的支持他们还参考了 Dr N.和Dr Ch.的意见18,但是,最终法庭拒绝命令实施一项新的鉴定。欧洲人权法院认为在该案的情况下,辩方没有参与原来的专家报告的制作过程,控方的一位关键专家(Dr Ig.)从未被辩方询问过(在法庭或其他地方)。并且这个领域的两位专家在庭上作证建议对被害人的精神问题做进一步的鉴定。国内法院拒绝命令实施这样的一项鉴定是有疑问的。

  第三,辩方应当能够通过他们的专家提出自己的专家证据。专家证据不能完全为控方和法庭所垄断,对于专家证据,除了能亲自与专家对质询问和向法庭申请重新鉴定外,辩方还应当能根据需要聘请自己的专家,帮助向不利的专家发问或提出相反的专家意见,这才能说是充分有效的质证,才是实质意义上的“平等武装”。

  在马迪钦娜一案中,欧洲人权法院认为挑战1170号报告还有另一个选择,那就是提出他们自己的专家意见。2006年,辩方曾委托IAPR(俄罗斯精神病医生联合会)制作一份专家意见并将其作为“书面专家意见”提交给法庭。IAPR的报告对1170号报告的结论提出了质疑,因此与被害人的精神病是否由社团项目引起的这个问题相关。但是,地区法院拒绝考虑IAPR的意见,理由是它违反了《俄罗斯刑事诉讼法》的相关规定——“辩方不能,主动和在法庭外,寻求和获取专家(experts)意见”。

  关于这一点,欧洲人权法院同意俄罗斯政府的说法,《公约》第6条第1款中的“平等武装”原则并不要求辩方和控方在取证上具有完全相同的权利。辩方和控方参与取证的方式经常是不同的。19但是,有一点是十分重要的,那就是这些不同不能将辩方明显置于相对控方的不利境地。取证以及举证规则不应当剥夺辩方依照《公约》第6条的规定行使权利的可能性。

  正如其在“霍多尔科夫斯基与列别捷夫诉俄罗斯”(Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia )一案中提到的那样,欧洲人权法院重申:

  没有另外的相关领域的专家的辅助,挑战一个专家的报告可能是困难的。因此,仅仅赋予辩方请求法庭委托另一项鉴定的权利是不够的,应当认识到辩方权利的充分行使必须要有相同的机会提出他们自己的“专家证据”。20

  三、欧洲人权法院与各国专家证据运用程序公正标准的比较

  马迪钦娜一案中,欧洲人权法院已经展现了其对专家证据运用的完整立场:从《公约》第6条第1款的“公正审判权”出发,结合“平等武装”和“对抗式诉讼”原则,对专家证据的生成、展示和庭上质证等各个程序要素进行综合考量,以最终决定专家证据的运用在整体上是否公正。该立场整体审查的思路具有一定的灵活性,能兼顾各国专家证据制度的差异,同时也提出了专家证据运用各环节的程序检验标准,具有鲜明的倾向性。欧洲人权法院的这一做法,同实行专家证据制度的英、美以及奉行鉴定人制度的德、日等国,都有不同程度的差异。

  (一)英美法国家

  专家证据制度是英美法系对抗制诉讼的产物,最早起源于英国。英国司法素有专家咨询的传统,早在14世纪中叶,就有法庭聘请外科大夫、厨子等作为法庭顾问来帮助解决案件中专门性问题的事例。到17世纪,随着英国一系列证据规则的产生和完善,有关专家证据的规则也不断得到充实。18世纪时,律师在法庭上对证人进行询问和交叉询问的规则也逐渐形成。到18世纪末,随着英国诉讼制度的转变,聘请专家证人的权利也从法官手中转移到了当事人的手里,开始出现了由双方当事人聘请专家证人的做法。[iii]

  直到19世纪末期,英国的专家证据制度才正式形成。在英国,控辩双方当事人都有权聘请专家,为自己的诉讼请求提供支持,这是由其对抗制的诉讼模式所决定的,也是英国刑事诉讼中的常态。另外,英国的法官也可以根据需要启动专家证人程序,指定自己的专家出庭被视为法官所固有的职权,但基于普通法的传统,法官一般很少使用。[iv]控辩双方如聘请专家形成专家意见,按照证据开示的要求需要向对方当事人及时、完整的开示,未依据规则开示专家证据的,法官可以拒绝传唤该专家证人的申请。最后,也是英国专家证据制度一个非常重要的环节,那就是专家证人要出庭接受质证。在英国,专家证人和普通证人一样需要出庭作证,在法庭上以口头的方式陈述自己的专家证言,并接受对方当事人及其聘请的专家的询问。如果专家证人无正当理由拒绝法庭的出庭传唤,法庭可以直接排除该专家的证言,甚至可以判其藐视法庭。[4]712

  美国的刑事诉讼及专家证据制度都发端于英国,在专家证据的运用上,两国差异不大。美国继承了英国的普通法传统,在诉讼的各个阶段,控辩双方都可以根据诉讼的需要寻求专业人士的帮助,包括勘察现场、询问证人和检验物证等。美国刑事诉讼也允许法官依职权指定控辩双方专家以外的专家。21

  至于专家证据的开示,美国联邦和各州的要求有所不同,但大体一致。根据美国联邦宪法的正当程序和公正审判条款,控方有义务应辩方要求向辩方开示可能影响定罪或量刑的一切有利于被告人的证据和有关的弹劫证据,这一要求既适用于审判中的证据开示,也适用于审判前的证据开示。[v]开示的内容,自然包括专家证据。另外,联邦规则和美国律师协会标准也都要求开示政府掌握的科学检测和精神或身体检查的结果。联邦规则要求的是,如果控方打算在审判中使用该项证据或者该项证据对于辩方而言具有“实质性”,那么控方就要开示证据。美国律师协会标准则要求更为宽泛,即“所作的任何与案件有关”的这种证据,无论是否具有实质性还是控方有无在审判中使用的计划。[vi]

  最后要说明的是,在美国专家也被称为专家证人,受到美国宪法第六修正案“对质询问权”条款的约束,提供专家意见反对被告的专家要在公开、中立的法庭上接受辩方的交叉询问。在此过程中,辩方可以聘请同领域的专家来帮助发问,或提出己方的专家证据。

  (二)大陆法国家

  与英、美等国的专家证据制度不同,在大陆法系国家,解决案件专门性问题的制度被称为鉴定人制度,具有浓厚的职权主义色彩。早在公元6世纪,欧洲一些国家的法律中就开始出现了有关鉴定的规定,如东罗马帝国的《查士丁尼安法典》。1532年,德国的《加洛林法典》首次在条文中明确使用了“鉴定”一词,该法典共有219条,其中有40条涉及鉴定问题。[vii]德国也是大陆法系国家中较早形成鉴定人制度的国家。

  在德国,鉴定人被视为“法庭的助手”,帮助法庭解决案件中的专门性问题。刑事诉讼鉴定的决定权属于法官和检察官,辩方则只享有申请权。此外,在德国,控方也负有向辩方开示鉴定意见的义务,但主要是通过辩护人阅卷制度予以保障的。根据《德国刑事诉讼法》第147条第1款和第3款的规定,辩护人有权查询法院处的案卷或在提起公诉情形中应当提交法院的案卷,以及查看官方保管的证据件;对被指控人的询问笔录、对已准予辩护人在场或本应准予其在场的法官调查行为作的笔录以及鉴定人的鉴定,在程序的任何阶段都不得拒绝辩护人查阅。最后,根据《德国刑事诉讼法》第72条的规定,除有特别规定外,对鉴定人适用关于证人的规定。因此,在德国庭审中,鉴定人必须出庭,当庭宣读鉴定意见,并接受法官和对方当事人的询问。鉴定人无正当理由(不在国内、身体状况不良等)不出庭作证的,可能面临民事赔偿。[viii]

  二战以后,日本的刑事诉讼制度受美国影响,发生了巨大转变,但在解决案件的专门性问题上,其一直维持着具有大陆法传统的鉴定人制度。在日本,侦查机关可以委托有特殊知识和经验的人进行鉴定,但必须向法院提出请求,根据法院的处分或者许可实施。所委托鉴定人不需要宣誓,鉴定时也不需要辩护人在场。[ix]犯罪嫌疑人、被告人一方为了保全证据也可以依据《日本刑事诉讼法》第179条的规定向法院申请鉴定。

  另外,根据日本现行刑事诉讼法的规定,应当给当事人知道证人等的姓名、住址的机会,“在当事人提出调取书证和物证的请求时,必须给予对方阅览的机会”,鉴定结论是《日本刑事诉讼法》第316条第4项明确规定的控方要向辩方开示的证据类型。[x]最后,在日本,鉴定人要出庭作为证人接受询问,陈述鉴定结果的真实性时,鉴定结果可以作为证据。询问不是单纯地要求陈述准确记载的形式,而且必须对鉴定的内容进行实质性的询问。[9]95询问鉴定人的方式与询问证人基本相同(《日本刑事诉讼法》第304、171条)。但是,与一般的证人相比,多数情况的鉴定是由接受法庭鉴定命令的人来实施的,因此是否可以直接采用交替询问的方式,还存在一些问题。实际上,一般的形式是,先由审判长、法官进行询问,然后再由当事人提出询问。[9]96

  (三)欧洲人权法院吸收与融合了世界各国的标准

  从以上分析可以看出,英、美等国的专家证据制度和德、日等国的鉴定人制度,虽然制度设计的初衷都是为了解决案件中的专门性问题,但由于两大法系国家文化传统、制度理念和诉讼模式的差异,在有关鉴定人的资格、选任以及鉴定程序的启动、鉴定意见的质证等方面表现出了很大的不同。英美等国专家证人的范围更为广泛,既包括鉴定专家,也包括在某些方面有经验或技术的人员;控辩双方有同等的程序启动权,可以自行决定鉴定事项;专家证人被视为证人,要接受被追诉人的对质询问。而德、日等国的鉴定人制度具有浓厚的职权主义色彩,只有在官方机构登记的专业人士才能成为鉴定人;鉴定程序的启动权为官方垄断,被追诉人只有申请鉴定的权利;鉴定人被视为“法庭的助手”,有中立性和公正性的要求,对于鉴定人的出庭质证不如证人严格。

  近年来,随着世界范围内两大法系刑事诉讼制度借鉴的频繁,专家证据制度和鉴定人制度也开始出现互相吸收和融合的趋势。

  比如说,英国从上世纪90年代开始,在其国内的民事诉讼中引入“单一共同专家证人”和法庭技术顾问制度,以保证专家证人的中立性。为了限制专家证人的滥用,英国还加强了法官对使用专家证人的控制,规定:“未经法院许可,当事人不得传唤专家证人,也不得在法庭上出示专家报告作为证据”。[xi]

  德国在保持职权主义鉴定人制度的同时,也开始吸收英美法系国家专家证据制度中的某些优点,强化对被追诉人的权利保障。如,在侦查程序中,虽然仍由检察官选择鉴定人,但允许犯罪嫌疑人及其辩护人参与选择鉴定人;在审判阶段,被告人如果认为案件中的某一事实问题需要专家鉴定,可以向法官提出请求。此外,德国立法还允许被告人在不影响官方鉴定人工作的情况下,可以聘请自己的鉴定人参与官方的鉴定活动。[11]163

  欧洲人权法院正是在这样的趋势下提出了专家证据运用的程序标准。在马迪钦娜一案中,欧洲人权法院虽然对俄罗斯国内法院专家证据的处理方式提出了批评,但其评价的依据是现代刑事诉讼所奉行的“平等武装”和“对抗式诉讼”原则,并且走的是整体审查的路线,并没有单纯因为其制度或做法的不同而裁定其违反公正审判。也就是说,在欧洲人权法院看来,各国的专家证据制度是可以有差异的,但各国在专家证据制度设计以及具体的专家证据运用上,不能明显违背控辩“平等武装”和“对抗式诉讼”原则,使程序整体不公。

  四、我国鉴定意见运用的程序公正标准对域外标准的借鉴

  我国现行的司法鉴定制度是在20世纪50年代开始形成,在70年代末确立的,是对前苏联司法鉴定制度的全方位继承,具有浓厚的超职权主义色彩。[xii]按照大陆法传统,鉴定人作为“法庭的助手”,协助法官解决案件中的专门性问题,而在我国,在司法鉴定制度产生之初,鉴定权就被视为公检法三机关职权的一部分,为犯罪的侦查、起诉和审判服务,被追诉人几乎完全被排除在鉴定程序之外。鉴定意见作为鉴定人实施鉴定后出具的专家性意见,在1979年我国第一部刑事诉讼法制定之时,被称为“鉴定结论”,是我国刑事诉讼法定的证据种类之一。但我国长期以来,对鉴定意见的审查和运用都不够重视,鉴定人不出庭,鉴定意见的质证走过场,法庭对控方提交的鉴定意见“照单全收”,完全忽视了辩方权利的保障和法庭查证属实的功能,也因此严重损害了审判的公正性和司法的公信力。

  我国的刑事诉讼制度与俄罗斯都出自前苏联,两国在司法鉴定制度上也具有很大的相似性。欧洲人权法院此次判决,虽系针对俄罗斯作出,但对与俄罗斯具有相同制度渊源的我国来说同样具有重要的启示意义。欧洲人权法院在判决中所指出的俄罗斯国内法院在专家证据处理上的种种不是,也同样在我国上演,甚至有过之而无不及。这一点,相信了解我国司法鉴定制度、阅完文中判例的人都会有此感受。

  在系统分析了欧洲人权法院关于专家证据运用的立场以及其他国家相应制度之后,我国鉴定意见运用制度的改革方向及其完善路径也就愈显清晰:我国鉴定意见运用制度的未来发展方向,应当是在保持现有司法鉴定制度传统的基础上,更加注重对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障,强化鉴定意见运用程序的对抗性。具体,应当从以下几个方面着手:

  (一)允许辩方参与控方的鉴定过程并提出不同意见

  我国的司法鉴定制度具有超职权主义色彩,特别是在审前阶段,鉴定程序的启动权完全为办案机关所垄断,绝对排斥辩方的介入。我国《刑事诉讼法》第144条规定:“为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”该条规定放在刑事诉讼法第二章“侦查”程序当中,和侦查机关的搜查、扣押行为并列。另外,根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第248条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第239条的规定,检察机关的鉴定由检察长批准即可实施,公安机关则只有委托鉴定才需要县级以上公安机关负责人批准。根据我国的司法鉴定管理体制,公安机关和检察院内部都设有鉴定机构,负责本单位的法医、声纹、物证鉴定等工作。而根据我国《刑事诉讼法》第146条的规定,整个鉴定程序,犯罪嫌疑人只享有结果告知和申请补充鉴定、重新鉴定的权利。我国审前阶段的鉴定程序,从程序的启动、鉴定的实施、到鉴定意见的作出,都完全处于公安和检察机关的控制之下,不仅鉴定程序启动权的配置极度失衡,而且整个程序也是封闭的,辩方没有任何形式的程序参与,更不可能提出不同意见。

  在前述判例中,欧洲人权法院指出,在程序的早期阶段辩方参与专家报告的准备和制作过程并在其中扮演一定的角色是一个重要的程序保障。这是专门针对大陆法系国家的鉴定人制度的,只有实行鉴定人制度的国家,辩方才有参与控方鉴定过程的必要。22因此,我国的司法鉴定制度,在不赋予辩方同等鉴定权的情况下,应当适当强调辩方的程序参与,在鉴定程序的启动以及鉴定意见的生成阶段就允许其扮演一定的诉讼角色。公安和检察机关在决定命令实施一项鉴定时,应当将其决定的内容通知辩方,辩方有权发表不同意见,要求将鉴定委托给其他的专家或专家机构;辩方提出聘请专家参与控方鉴定过程的,没有特殊情况,相关机关应当同意。

  (二)明确控方负有完整开示鉴定意见的义务

  控辩双方掌握的诉讼证据,要及时完整的向对方当事人展示,以给对方知悉证据的机会,这是程序对抗的基本前提。对于掌握案件主要或全部证据的控方来说,这种证据开示的要求往往更为严格。控方除应当向辩方开示用于诉讼的对被告人不利的证据外,还要开示其手中掌握的对被告人有利的证据,甚至包括那些控方不准备用于诉讼的证据。

  鉴定意见涉及案件中的专门性问题,有很大的复杂性,即使对于同一专业问题,侦查机关也往往会实施多次鉴定,形成多份鉴定意见。但控方出于指控的需要,往往只会向辩方开示那些其用作控诉的鉴定意见,对于其他,特别是有利于犯罪嫌疑人、被告人的,则只字不提(即不向对方展示,也不提交法庭)。这一点,在我国的立法及相关的程序规定中皆有迹可循。根据我国《刑事诉讼法》第146条的规定,侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人。《公安机关办理刑事案件程序规定》对此进行了细化,该《规定》第243条规定:“对鉴定意见,侦查人员应当审查。对经审查作为证据使用的鉴定意见,公安机关应当及时告知犯罪嫌疑人或者其法定代理人。”根据以上规定,可以知道,侦查机关要告知犯罪嫌疑人的仅限于将用作证据的鉴定意见,而不是侦查阶段产生的所有鉴定意见。侦查机关通常会将什么样的鉴定意见作为证据来使用呢,至少不会用那些与侦查结论相冲突的鉴定意见。因此,即便根据我国《刑事诉讼法》第38条、第39条的规定,辩护人自审查起诉之日起可查阅全部案件材料,也可以向检察院、法院申请调取侦查、起诉阶段未提交的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的证据材料,在现有的制度安排下,辩方也很难接触那些侦查机关未用作证据而又事实上对辩护有利的鉴定意见。因为那些“证据”根本就没有入卷;另外,在不掌握侦查机关鉴定动向的情况下,去申请检察院和法院调取相关证据材料的可能性也不是很大。

  就此而言,我国的鉴定意见开示制度是存在很大缺陷的。今后,立法要进一步明确控方具有完整开示鉴定意见的义务。侦查机关对于所有与案件有关的鉴定意见,不论是否用作证据,只要其符合作为鉴定意见的证据条件,都要将结果通知犯罪嫌疑人,并全部随案移送,供辩护人查阅,供法庭使用。

  (三)赋予被告人要求鉴定人出庭并接受对质询问的权利

  从必要性来看,保障对质权为实现鉴定意见审查的正当程序和发现真实提供了路径。“刑事被告人与证人面对面的权利,为宪法所保障的基本人权,目的在维护审判程序的公平,及发现真实。”[xiii]对于鉴定意见,依据广义的证人概念,其属于证人证言,对于提供不利证言的鉴定人,理应出庭接受被告人的交叉询问。即便不作这样的理解,鉴定意见作为鉴定人就案件中的专门问题所作的科学鉴别意见,属于言词证据,根据言词审理原则,鉴定人也应当出庭向法庭口头陈述鉴定的过程及结果,并接受法庭和双方当事人的询问。

  关于鉴定人出庭作证的问题,我国1979年和1996年《刑事诉讼法》都有所涉及,但没有作任何强制性的规定,立法允许当庭宣读未到庭鉴定人的鉴定意见并且可以直接作为定案的根据。我国鉴定人不出庭的情况也因此非常普遍,鉴定人出庭率极低,法庭对鉴定意见的审查流于形式,庭审虚化的现象比较严重。2012年刑事诉讼法修改,为了提高鉴定人出庭率,立法新增第187条,规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。”该条明确了鉴定人应当出庭作证的具体情形,并且规定了鉴定人不出庭作证的法律后果。此举对鉴定人出庭起到了一定的积极作用,但总体来看,效果不是很明显。究其原因,除立法对于鉴定人出庭作证仍规定的较为原则外,最根本的还在于,与提供不利证言的鉴定人进行当庭对质还没有成为被告人的一项基本诉讼权利,相关条款也不是从保障被告人对质询问权的角度进行规定的。

  事实上,赋予被告人对质询问权不仅仅是公正审判的基本要求,也是为了能够通过控辩双方的当庭询问以审查鉴定意见的真实性和合法性,增强裁判的可接受性。[2]122从完善鉴定意见的质证以及保障被告人合法权益的角度来讲,我国应当明确将要求鉴定人出庭并与其对质作为被告人的一项基本诉讼权利。但是这项权利又不是绝对的,并不是所有的案件都需要鉴定人出庭。法庭对被告人提出的要求鉴定人出庭的请求,仍然要进行必要的审查,但是保障被告人的对质权应当成为重要的考虑因素。另外,在被告人提出异议且鉴定意见系该案唯一证据或对定罪量刑起决定作用时,法院应当通知出具该鉴定意见的鉴定人出庭。经人民法院通知,鉴定人无正当理由拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。

  (四)承认专家辅助人的部分意见具有相应的证据效力

  为了保障公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人在法庭上质疑鉴定意见的有效性,帮助法官解决鉴定意见审查判断的实践难题,2012年修改的《刑事诉讼法》在借鉴英美法系专家证据制度的基础上,增加第192条,规定:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请,应当作出是否同意的决定。本条第2款规定的有专门知识的人出庭,适用鉴定人的有关规定。”刑事诉讼法允许当事人在诉讼中聘请专家协助其参与对鉴定意见的质证,不仅能在一定程度上弥补当事人鉴定意见质证能力的不足,而且有利于法官根据法庭质证的情况理性地选择作为定案根据的鉴定意见,从而减少重复鉴定现象。[xiv]但新刑诉法对有专门知识的人(学界也称为专家辅助人)的诉讼地位、出庭质证的方式、其意见的证据效力等都没有明确的规定,很大程度上影响了专家辅助人制度的实际功效。

  2012年《刑事诉讼法》在修改前夕,在向社会公众征询意见的刑事诉讼法修正案中,曾在第69条规定:“有专门知识的人作为证人出庭”,也就是说,草案曾经试图明确赋予鉴定人之外的专家以证人的属性。但在最终获全国人大通过的修正案中,删除了“作为证人”四个字,致使专家的地位产生争议。[xv]专家辅助人地位的争议也直接影响到了其意见的证据效力。根据我国《刑事诉讼法》第192条规定,专家辅助人的职责是参与对鉴定意见的质证。也是就是说,专家辅助人的存在只是为了帮助双方当事人质证,其意见既不是鉴定意见,也不是证人证言,而仅仅是一种质证意见。但是,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第215条又规定:“审判人员认为必要时,可以询问证人、鉴定人、有专门知识的人”。这样一来,专家辅助人的意见本身也成为了被质证的对象。这说明,立法者对于专家辅助人意见的属性自身还存在着认识不清的情况。

  对于专家辅助人意见,应当区分现实中的两种不同情形:当专家辅助人仅仅是帮助辩方对鉴定意见进行质证时,其意见属于辩方的质证意见,不具有证据效力;当专家辅助人凭借自己的学识或检验活动,针对案件中的专门性问题提出了自己独立的看法或见解时,其意见就超出了质证意见的范畴,具有类似于鉴定意见的证据效力。

  * 高一飞(1965——),男,湖南桃江人,西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授,博士生导师;王金建(1988——),男,河南信阳人,西南政法大学诉讼法学博士研究生。本文受高一飞教授主持的2014年度国家社科基金重点项目《司法公开实施机制研究》(立项号14AFX013)、2014年度最高人民法院重大理论课题《司法领域公民知情权研究》(2014sp010)和2015年中国法学会“深入研究党的十八届四中全会精神”重点专项课题《司法公开实施状况评估和建议》(CLS(2015)ZDZX10)的经费资助。

  本文载《河北法学》2017年第12期,第13-28页。

  1 这一说法绝对不是夸张,关于这一点,从欧洲人权法院在马迪钦娜诉俄罗斯案判决中所引用的判例就可以看出,其所引的相关判例在数量上来说是非常少的,且这些判例本身有关专家证据的表述也不多。

  2 《欧洲人权公约》第6条第1款规定:“在决定某人的公民权利和义务或者在决定对某人确定任何刑事罪名时,任何人有理由在合理的时间内受到依法设立的独立而公正的法院的公平且公开的审讯。”第6条第3款(d)规定:“凡受到刑事指控的人有询问不利于他的证人,并在与不利于他的证人相同的条件下,让有利于他的证人出庭接受询问的权利。”

  3 事实上,专家(experts)和专家人士(specialists)是存在一定差异的,前者指的是受过系统科学教育的人,即通常我们所说的工程师、科学家等,类似于我们国家的鉴定人;后者指的具有多年从业经验或某方面技能的人,如技工、机械师、泥瓦匠、木匠、电工、甚至于街上巡逻的警察或动物的训练师等。参见季美君:“专家证据的价值与我国司法鉴定制度的修改”,载《法学研究》2013年第2期。

  4 See Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia, nos. 11082/06 and 13772/05,§711, 25 July 2013.

  5 See B?nisch v. Austria, 6 May 1985,§29, Series A no. 92.在该案中,申诉人波内奇经营一家专门制作烟熏肉的肉类制品公司,因食品安全犯罪被指控。维也纳市市场办公室被委托对波内奇公司的样品进行鉴定。经分析,该办公室认为这些样本对人类健康有害并且被掺水。这份鉴定意见被递交给控方。庭上,法庭任命维也纳市市场办公室的负责人作为法庭的专家。根据奥地利的法律,“专家”是由法庭自己指派,是法庭中立的、公正的助手。申诉人对此提出异议,认为市场办公室负责人不应以“专家”的身份出现,而应当被视为“针对被告的证人”。欧洲人权法院认为很多情况下,法庭专家相比“专家证人”这个角色要明显占优势。

  6 See Garcia Ruiz v. Spain [GC] no. 30544/96, ECHR 1999-I,§28.

  7 See Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia, nos. 11082/06 and 13772/05,§700, 25 July 2013.

  8 See Tamminen v. Finland, no. 40847/98,§§40-41, 15 June 2004.

  9 See Stoimenov v. the former Yugoslav Republic of Macedonia, no. 17995/02,§§38 et seq., 5 April 2007.

  10 该报告认为被害人S.D.的精神错乱与她参见的社团项目有关。

  11 该报告没有指出社团的项目是否属于医疗行为,但是认为被害人S.D.的精神状况“有很大可能”与她参加的社团项目有关。

  12 See Edwards v. the United Kingdom, 16 December 1992,§36, Series A no. 247-B.

  13 本案中,法庭排除了Dr A.的专家意见。因为Dr A.在侦查阶段是以“专家”(expert)的身份实施鉴定并出具专家意见的,但是开庭时,控方却提请其以“专家人士”(specialist)的身份出庭,因为根据俄罗斯刑事诉讼法的相关规定,两种专家的地位是不一样的。欧洲人权法院强烈批评了控方的这种做法,认为它故意使用这种方式排除自己不喜欢的专家证人。

  14 See Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom[GC],nos. 26766/05 and 22228/06,15 December 2011.

  15 See SCHATSCHASCHWILI v. GERMANY, no. 9154/10,15 December 2015.

  16 See Brandstetter v. Austria, 28 August 1991,§42, Series A no. 211; Doorson v. the Netherlands, 26 March 1996,§§81-82, Reports of Judgments and Decisions 1996-II; Mirilashvili v. Russia, no. 6293/04,§158, 11 December 2008.

  17 1170号报告是由三位专家制作的。其中的一位,叫做Dr Gul.,从来没有在法庭上作证,原因不明。另一位专家Dr N.在法官M面前作证。但是,从他的庭上证言可以看出,他认为专家团队没有完整的被害人病史信息,1170号报告的是基于推测作出的。重审期间,他认为需要对被害人的精神状况进行重新鉴定以弥补原来鉴定报告的缺陷。欧洲人权法院认为NDr N.的当庭证言并没有为控方提供足够的支持,其效果甚至是相反的。Dr Ig.是唯一专家,当侦查人员向她提问时,她坚定的认为,在她看来,被害人的精神错乱与她参与这个社团的项目有直接的因果关系。另外,欧洲人权法院强调,Dr Ig. 在1170号报告制作团队里扮演起草人的角色。因此,亲自询问她对于理解这份报告的结论是至关重要的。

  18 这两位专家当天的早些时候在法庭作证,认为实施另一个针对被害人的精神鉴定是适当的。

  19 See Mirilashvili v. Russia, no. 6293/04,§225, 11 December 2008.

  20 See Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia, nos. 11082/06 and 13772/05,§731, 25 July 2013.

  21 美国《联邦刑事诉讼规则》第706条(a)规定:“法院可以自行决定或根据任何一方当事人的动议作出一项指令,以说明为什么不应当指定专家证人的原因,并可以要求各方当事人提出候选人。法院可以指定经各方同意的任何专家证人,也可以指定自行选择的专家证人。”

  22 英美法系国家双方当事人聘请专家的权利是完全平等和独立的,自然也就没有参与对方鉴定过程的说法,也完全没有这个必要。

  [i][美]苏珊·哈克.邓晓霞译.专家证据:美国的经验与教训[J].证据科学.2016,(3):335.

  [ii] 孙长永、胡波.保障与限制:对质询问权在欧洲人权法院的实践及其启示[J].现代法学.2016,(3):109.

  [iii] 季美君著.专家证据制度比较研究[M].北京:北京大学出版社,2008:9,10.

  [iv] 参见李春鹏,李尧.英国专家证人制度对完善我国司法鉴定人制度之借鉴[J].证据科学.2012,(6):710.

  [v] 孙长永.美国刑事诉讼中的证据开示.陈光中主编.诉讼法论丛[M].北京:法律出版社,1999:228.

  [vi] [美]约书亚·德雷斯勒,艾伦·C·迈克尔斯著.魏晓娜译.美国刑事诉讼法精解(第二卷)[M].北京:北京大学出版社,2009:149.

  [vii] 郭金霞著.鉴定结论适用中的问题与对策研究[M].北京:中国政法大学出版社,2009:33.

  [viii] 参见司法部赴德司法鉴定培训团.德国司法鉴定制度[J].中国司法鉴定.2010,(3):9.

  [ix] [日]松尾浩也.张凌译.日本刑事诉讼法[M].北京:中国人民大学出版社,2005:98.

  [x] [日]田口守一著.张凌,于秀峰译.刑事诉讼法[M].北京:中国政法大学出版社,2010:216.

  [xi] 参见季美君.专家证据的价值与我国司法鉴定制度的修改[J].法学研究.2013,(2):161.

  [xii] 参见何家弘.我国司法鉴定制度改革的基本思路[J].人民检察.2007,(5):6.

  [xiii] 王兆鹏著.美国刑事诉讼法[M].北京:北京大学出版社,2005:368.

  [xiv] 郭华.切实保障刑事诉讼法司法鉴定条款的实施[J].法学.2012,(6):129.

  [xv] 龙宗智,孙末非.非鉴定专家制度在我国刑事诉讼中的完善[J].吉林大学社会科学学报.2014,(1):104.


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