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最高法院到了不得不规范当事人“下落不明”的时候了

2019年02月23日17:08 东方法眼 温毅斌
   
 

核心提示:目前,各地法院公告送达起诉状副本、开庭传票、裁判文书,一般都是按照原告提供的被告住址或者被告身份证登记住址或者户籍所在地邮政特快转递邮送

  目前,各地法院公告送达起诉状副本、开庭传票、裁判文书,一般都是按照原告提供的被告住址或者被告身份证登记住址或者户籍所在地邮政特快转递邮送无人签收被退回的情况下进行的。先不说这种习惯性做法是不是违法。至少,这样给原告故意或者原告和法官串通将被告“下落不明”,剥夺被告的诉权提供了机会。很多时候,直到被告被缺席判决了被列为失信被执行人限高了,被告才知道自己当了被告。这样的情况并不在少数,笔者就亲自遭遇过,并经常见诸网络和报端,比如最近出现了“天津一法院现空中开庭奇案①“样极端的事件。闹出这样的笑话,严重损害了司法的权威、公信力和严肃性,已经到了不得不引起最高法院重视并采取措施的时候了。

空中开庭

  首先,问题出在被告的住所地的确认,是不是原告提供的被告的住址就是被告的住所地,亦或被告身份证上登记的住址或者户口本上登记的户籍地就是被告住所地?很少有法官去思考这个问题。回答当然是否定的,客观上,我国大多数公民已经不是在身份证登记的住址或者户口本登记的户籍地生活和工作了。其实,针对此种情况,我国法律早就有十分明确的的规定。

  民法通则第十五条规定:“公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。”

  民法总则第二十五条规定:“自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所;经常居所与住所不一致的,经常居所视为住所。”

  最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第9条规定:公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方,为经常居住地。但住医院治病的除外。公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前,无经常居住地的,仍以其原户籍所在地为住所。

  最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三条规定,公民的住所地是指公民的户籍所在地。

  最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四条规定,公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方,但公民住院就医的地方除外。

  民诉法“送达”一节:第八十四条-九十一条条规定了所有的直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达的方式和情形。最后,民诉法第第九十二条规定: 受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。这就说明,公告送达的前提有两个,一是被送达人下落不明,二是采取直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达方式均无法送达。公告送达是在其他直接送达无法送达的情况下才采取的一种不得已的行为,而不是为了方便法院和法官办案、规避其他直接送达的一种行为。

  那么何为下落不明呢?目前,我国关于“下落不明”的法律规范,仅有《民法通则若干意见》中有所涉及:“下落不明”是指公民离开最后住所地没有音讯的状况。住所地是公民的经常居住地(连续居住一年以上)。所以,必须找到公民的最后的稳定居住一年以上的住所地,并且无法再找到了该公民了,无音讯了,居无定所了,才算下落不明。所以,下落不明并不是很多法官下意识认为的--邮政特快专递邮寄到被告公民身份证登记住址或者户口本登记的户籍地址或者原告提供的被告住址,没有人签收,退回了法院,就是被告下落不明。一个人下落不明就是意味着一个失踪甚至死亡,是一个十分严肃的法律问题,不是法官和法院凭主观臆断就可以认定的。

  民诉法第一百八十三条 公民下落不明满二年,利害关系人申请宣告其失踪的,向下落不明人住所地基层人民法院提出。申请书应当写明失踪的事实、时间和请求,并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。

  民诉法第一百八十四条 公民下落不明满四年,或者因意外事故下落不明满二年,或者因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存,利害关系人申请宣告其死亡的,向下落不明人住所地基层人民法院提出。

  从上述规定来看,认定公民下落不明,事关公民生死,至少应有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明作为前提和基础。

  但是,无一例外的是,法官在人民法院报上发布公告送达开庭传票、裁判文书的公告时,第一句话就是:“xxx,因你下落不明……”。那么发布公告的法官判断和认定被告下落不明的证据在哪儿呢?法律依据又在哪呢?法官的证据和理由只可能有一个:“邮政特快专递邮寄送达到被告公民身份证登记地址或者户口本登记的户籍地址或者原告提供的被告公民住址,没有人签收,退回了法院。”但是这不是法定事由,法律并没有这样的规定。所以,法官和法院无权认定公民下落不明,这是法院对当事人民事权利的公然侵害。

  根据民诉法第一百八十三条第二款规定,要认定公民下落不明,起码应有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。审判权力的行使不是任性和任意的,必须有法律的明确授权和规定。对于法官行使审判权力,法无规定和授权不得为之。立案、审判也好,送达也好,均不是法官和法院可以任意任性而为之的法外之地。

  向当事人送达法律文书,是非常严谨的事情,必须是当事人亲自签收,或者同住所地的成年家属代收。当事人及其同住所地成年家属拒收的,可以在当地基层群众组织见证下或者录音录像作为证据的前提下向被送达人“留置送达”,或者也可以在被送达人住所地张贴公告的方式公告送达。但是这一切都必须以找到被送达人的住所地(即连续居住超过一年经常居住地,而不是被送达人身份证登记住址或者户口本登记的户籍地)作为前提。法律从来没有规定法官和法院可以无条件到被送达人的户籍所在地或者身份证登记住址去“留置送达”和公告送达法律文书。

  既然,最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百三十八条规定:“公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告,也可以在报纸、信息网络等煤体上刊登公告,发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的,应当按要求的方式进行。公告期满,即视为送达。”法院和法官要对被告公告送达起诉状副本、开庭传票、裁判文书,难道不应该明确公告送达的前提和法定条件吗?否则,法院和法官想认定当事人下落不明就发公告送达,想不认定当事人下落不明就不公告送达--这就是“天津一法院现空中开庭”的由来和经过。笔者要提问法官的是,是什么法律授予了你在没有任何证据的情况下,主观随意认定当事人下落不明、失踪甚至死亡的自由裁量权呢?一个中华人民共和国公民,是能随便被你人民法院的法官在没有任何证据的情况下被下落不明、被失踪、进而被死亡的吗?

  ①华夏时报:天津一法院现“空中开庭”奇案 被指伪造庭审笔录 http://www.chinatimes.net.cn/article/84201.html

  (作者系中国法学会会员,湖南省民商法研究会理事,中央电视台微视科教节目节目中心《谈事说理》栏目法律专家委员会委员,人民日报社主办主编的《民生与法》周刊法律专家委员会委员)


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