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详解2014年司法考试一道选择题的错误

2014年09月26日17:39 东方法眼肖佑良 评论字号:T|T

核心提示:信用卡诈骗罪中“冒用他人信用卡”存在特殊情形

  今年司法考试试卷(二)中选择题第十八题:乙(16周岁)进城打工,用人单位要求乙提供银行卡号以便发放工资。乙忘带身份证,借用老乡甲的身份证以甲的名义办理了银行卡。乙将银行卡号提供给用人单位后,请甲保管银行卡。数月后,甲持该卡到银行柜台办理密码挂失,取出1万余元现金,拒不退还。甲的行为构成下列哪一犯罪?选择项分别为:A.信用卡诈骗罪;B.诈骗罪;C.盗窃罪(间接正犯);D.侵占罪。公布出来的答案是D。

  笔者认为答案D是不符合事实的,产生错误的原因是事实不清。这个侵占罪的答案肯定是命题的人通过法理论证得出来的。这个案例再次证明,采取法理论证的方式对疑难案件定性是很容易出错的。本文将用直接定性的模式来解决这个案例的定性问题,这种模式要求在熟练把握刑法条文的前提下,抛弃所有的刑法理论,始终把注意力集中在案例事实上,从案例事实中直接提取相应犯罪的构成要件事实,一直到定性问题完全解决为止。

  这个案例涉及到银行,必须要考虑银行在案例中的角色。自从银行电子化、自动化、网络化之后,刑法学界对于电子银行的研究是个软肋,至今都没有弄明白现代电子银行的地位和作用。在形式上,现代电子银行与传统的银行有很大的差别,银行业务的处理,过去完全是由自然人处理的,现在完全(ATM机)或者主要(柜台)是由电脑处理的。然而,在本质上,现代银行与传统银行是完全一样的。因为电脑完全是模拟传统银行管理者的思维和行为进行工作的。人是基于判断而工作的,代表银行管理者的意志;电脑也是基于判断而工作的,同样代表银行管理者的意志。详情请参考笔者网上发表《银行电子代理人与机器被骗》一文。

  银行电脑系统代表银行的意志,24小时随时为客户提供银行服务。银行服务形式上表现为存款或者取款,实质上就是银行与客户之间的即时交易行为。传统银行是人工服务,将存款、取款视为双方交易行为,还比较好理解;现代银行使用电脑提供银行服务,客户与银行双方的交易行为,就不好理解了。原因是大家误认为电脑是机器,不能代表银行的意志。实际上,电脑作为智能机器,是可以代表银行意志的。ATM机提供的银行服务,其实ATM机就是以银行电子代理人的角色与客户进行交易的。

  当客户持卡到银行办理存款或者取款时,无论是在ATM机上办理,还在银行柜台上办理,银行都不核实持卡人是不是开户人的。刑法学家们认为银行柜员具有核实持卡人的职责,事实并非如此。无论开户人是谁,只要持卡人在银行办理了存款取款业务,银行都视为实际持卡人办理存款、取款业务。持卡人不是开户人的情形在现实中并不罕见,使用他人的银行卡,从使用人存入第一笔存款时起,银行就视银行卡的使用人为实际持卡人。这也是很好理解的,因为存款人将钱存入银行后,双方就建立起了储蓄合同关系,银行是债务人,存款人是债权人,银行卡中的存款自然是存款人的而不会是开户人的,卡的作用仅是作为存款人与银行双方交易的媒介。由此可见,实际持卡人与名义持卡人(开户人)不一致时,不会改变银行卡中的存款是实际持卡人(存款人)所有事实。

  回到上述司法考试的案例。乙以甲的名义开户,获得的只是一张没有存款的空卡。当单位将乙的工资打入该银行卡,等同于乙将工资存入银行,银行办理存款时是将乙视为实际持卡人的。乙存钱是以实际持卡人的身份与银行建立储蓄合同关系,存款自然属于乙所有。此时从该银行卡存款权属的角度看,自然不是甲的卡,而应是乙的卡,甲若使用此卡取乙的存款,实质就是冒用乙的卡。乙设置了密码后委托甲保管银行卡,显然没有授权甲可以提取自己的存款。故在案例中,实际上是存在银行卡保管人(案例中也是开户人)、存款人(实际持卡人)和银行三方主体关系的。

  乙实际持有的银行卡是以甲的名义开户的,甲利用这个特殊地位,背着乙向银行挂失密码,其行为目的并不是针对银行卡本身,而是针对银行卡中的存款。如果甲只是挂失了密码,并没有提取卡中的存款,银行虽然也存在上当受骗的情节,但是由于并没有直接导致存款占有关系的改变,因此甲的行为还不能构成犯罪,只能算是民事欺诈的行为。然而,当甲利用挂失获得的密码提取了卡中的存款,性质就完全不同了。因为存款的权属人是乙,并不是甲,甲利用代为保管的实际持卡人乙的银行卡和挂失获得的新密码,向银行提出请求取款10000元,其实质就是甲冒用乙的银行卡取款10000元,甲的行为符合冒用他人信用卡的客观要件,故构成信用卡诈骗罪。

  因为乙将卡交给甲代为保管,该卡仅是债权凭证,卡中的财物实际占有人是银行。甲代为保管的只是乙的债权凭证——银行卡,并不是财物本身,所以不符合《刑法》第二百七十条“将代为保管的他人财物非法占有”之规定,不构成侵占罪。甲要实现对实际持卡人存款的非法占有,要以乙的名义——实际持卡人的名义向银行提出取款的请求,经过冒用他人银行卡的行为才能实现,甲实际取得财物的手段是冒用他人信用卡,当然是构成信用卡诈骗罪。需要指出的是,这种情形的冒用他人信用卡不过是“冒用他人信用卡”的特殊情形而已。

  该道司法考试题的命题人,将债权凭证与财物本身混为一谈了,原因就是刑法学界对现代电子银行的地位和作用认识模糊不清,导致上述案例事实无法认识清楚。案例事实不清,定性只好通过法理论证来解决犯罪构成要件残缺不全的问题。这种方式定性,结果必定是想当然的产物,在客观事实面前是经不起推敲的。

  (作者单位:湖南省城步苗族自治县人民检察院)

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