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非法吸收公众存款罪疑难问题研究

2016年02月22日13:59 东方法眼谢望原 张开骏 评论字号:T|T

核心提示:具有吸收存款资格的金融机构可以成为行为主体;“扰乱金融秩序的”属于结果属性,应考虑存款的数额、范围以及给存款人造成的损失等来判断。不能将非法吸收公众存款等同于非法集资,否则会造成本罪的扩张适用成为“口袋罪”。

  【出处】《法学评论》2011年第6期

  【中文摘要】对非法吸收公众存款罪。应结合金融信贷秩序的保护法益理解构成要件,“吸收资金并且承诺还本付息”与对象是否“特定”不是本罪的本质特征;只有结合货币资本的经营才能把握存款的实质;具有吸收存款资格的金融机构可以成为行为主体;“扰乱金融秩序的”属于结果属性,应考虑存款的数额、范围以及给存款人造成的损失等来判断。不能将非法吸收公众存款等同于非法集资,否则会造成本罪的扩张适用成为“口袋罪”。

  【中文关键字】非法吸收;公众存款罪;非法集资;民间借贷

  非法吸收公众存款罪是刑法第176条规定的犯罪,该罪行为破坏国家金融管理秩序,减少银行储源,加大国家宏观调控难度,增大通货膨胀压力;任意提高存贷款利率,破坏国家制定的利率统一,造成不正当竞争,影响币值稳定;非法经营的存贷款业务存在着高利率、高风险和缺乏有效约束和监管机制等特点,具有极大的欺骗性和财产损失风险;严重的会引发局部性金融风波和群体性事件,影响社会稳定。我国历来加强金融监管,坚持依法从严惩处金融犯罪行为的方针,但是,由于金融管理制度存在某些不合理,民间金融体制建设滞后,融资渠道不畅,商业银行少且缺乏有效竞争,从而为非法吸收公众存款犯罪行为提供了现实土壤。现实中,中小企业特别是民营、乡镇企业贷款难,民间融资与合法借贷广泛活跃地存在,与国家金融监管制度的紧张关系日益突显。由于非法吸收公众存款罪的罪状较为简单,以致司法实践中出现定罪处罚扩大化的倾向,被认为是当今最高发的金融犯罪之一。针对本罪的不同学理解读,必然会深刻地影响到我国金融监管制度、市场经济活力与公民自由财产利益,有必要研究廓清认识。

  一、非法吸收公众存款罪构成要件的争议问题

  (一)行为主体:自然人或单位

  行为主体既可以是自然人,也可以是单位。不具有吸收存款业务的自然人或金融机构当然可以成为本罪的行为主体,但具有吸收存款资格的金融机构能否成为本罪行为主体存在不同意见。否定说认为,有的金融机构如财务公司业务范围仅限于成员单位的存款,而不能向社会公众吸收存款,可以成立本罪。但对于商业银行等有权向公众吸收存款的金融机构,在吸收存款中有抬高利率等不正当行为的,不能按本罪处理。[1]另有学者认为,非法吸收公众存款罪是一种法定犯,对犯罪构成的阐释应当结合国家有关金融管理的法律、行政法规的规定进行,由于对有权吸收公众存款的金融机构只规定了行政和经济责任,而没有规定刑事责任,所以应该对本罪的单位限制解释为是指非金融单位和无权经营存款业务的金融机构。[2]

  肯定说为我们所赞同。理由在于:其一,从法条规定来看,主体并不当然排除具有吸收公众存款资格的金融机构。其二,从立法目的和实际情况来看,具有吸收存款资格的金融机构是也可能从事非法经营,破坏金融管理秩序,且经营不善会造成储户重大财产损失。一般认为,“非法吸收”公众存款的表现形式有主体不合法与行为方式、内容不合法两种,前者指行为主体不具有吸收存款的资格而实施吸收存款行为,这类主体包括私人钱庄、典当行等非法金融机构,以及供销合作社、农村救灾扶贫互助储金会、财物结算中心、投资公司和基金会等;[3]后者指具有吸收存款资格的银行或其他金融机构等合法主体采取违法方式吸收公众存款,比如擅自提高利率方式等。其三,否定论者认为现行法律法规没有对有吸收存款资格的金融机构规定刑事责任,与实际情况不符。2003年修订的现行《商业银行法》第74条规定,商业银行有“违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段,吸收存款,发放贷款的”情形,“构成犯罪的,依法追究刑事责任”;第78条规定“商业银行有本法第73条至第77条规定情形的,对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员,应当给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”其四,刑法具有最后手段性属性,我们原则赞同刑法规定的法定犯,一般需该行为已被经济或行政法提前规制,但这并不应绝对化。如果侵害特别严重就没有必要抱守最后手段性,完全可以直接予以刑事规制,比如《刑法修正案(七)》增设的“出售、非法提供公民个人信息罪”、“非法获取公民个人信息罪”(分别作为《刑法》第253条之一第1款和第2款)即是如此。

  因此,具有吸收存款资格的金融机构完全可以成为本罪主体,否则不利于法益保护,对其他金融机构等市场主体也不公平。随着对股份制银行、民营或外资银行等逐渐放开吸收存款的金融业务,也有必要对此类主体的侵犯法益严重的不正当竞争行为予以规制。具有吸收存款资格的金融机构所实施的非法吸收公众存款行为的方式,既可以是擅自提高利率,也可以存款外的名义变相吸收。鉴于此类金融机构的设立往往具备严格的法定条件,经济实力雄厚、账目健全,存在一定的监督机制,因此对其入罪时可从严把握。

  (二)行为对象:“公众存款”

  “公众”范围包括自然人和单位,关于公众含义存在不同理解,影响到单位吸收内部成员存款是否可能成立本罪的认识分歧。一种观点持不特定说(不特定且多数说)。认为所谓“公众存款”,就是说存款人是不特定的群体,如果存款人只是少数个人或者是特定的,如仅限本单位的人员等,不能认为是公众存款。[4]另一种观点持不特定或多数说。“公众”是指多数人或者不特定人,对于非法吸收某一单位内部成员的存款的行为,应通过考察单位成员的数量、吸收方法等因素,判断是否面向多数人或者不特定人吸收存款。[5]我们认为,三人及其以上为“众”,公众的本意是指行为对法益侵犯的范围广、程度重,可能具有实质违法性。“不特定”说明人员的延散性、不可控性和可波及范围的广泛性,是把握公众含义的重要向度,但在人数多且特定的情况下,如果否定其公众特征可能会不适当的排除对某些具有实质违法性行为的处罚。对于单位限于内部吸收资金,需结合具体案情中的存款性质和行为方式等考察,如果单位规模较大,向职工与家属吸收存款的人数和数额较多,且符合其他构成要件的,可以认定构成本罪。

  “存款”在金融学上是指存款人将资金存入银行或其他金融机构,由银行或其他金融机构向存款人支付利息,使其得到收益的一种经济活动。作为行为对象的存款指的是资金,但对赊购农户农副产品销售,出具凭证,承诺获得销售款后以高于收购时农副产品市场价支付货款,或根据农户意愿归还实物的,司法实践中有的认定为非法吸收公众存款罪,[6]还得到了个别学理见解的正面回应,认为本罪的对象是存款并非实物,对吸收实物吸取资金并支付利息的,则应认定为变相吸收存款。[7]还有的认为,变相吸收公众存款的行为,不是以“存款”的名义出现,因此需对其作实质性的理解,只要具备聚集资金和还本付息的特征,就可以认为是“存款”。同时还认为,“存款”并不与实际用途挂钩,立法宗旨在处罚未经有关机关批准擅自吸收公众存款的行为,并不考虑行为人吸收存款后的用途,或者说行为人将吸收的资金用于生产经营还是进行投资,并非本罪所关注的问题。[8]我们认为,上述认识值得商榷。

  首先,“变相吸收存款”指的是“吸收”方式的“变相”,而不是对象“存款”的“变相”。本罪的客观行为是“非法吸收公众存款”,广义的“吸收”包括“狭义吸收”和“变相吸收”两种情况,前者是以吸收公众存款的名义,出具凭证;后者不具有这种形式特征,但是在未经主管机关批准,面向社会公众吸收存款,承诺在一定期限内还本付息上是相同的。[9]“变相吸收”的形式多种多样,比如以“体外循环”方式以贷吸存,银行或其他金融机构未在上级行规定的放贷规模内放贷,而以帐外吸收存款、帐外发放贷款的违规操作方法存贷;以从存款中先行扣除自己擅自抬高的利率息差的方式非法吸收存款;以先行给付实物或期约给付实物的手段非法吸收存款;以期许存款方对某动产、不动产的长期使用权非法招揽存款。[10]无论怎样“变相”,对象始终是资金,将存款扩大理解包括实物,属于类推解释,违法了罪刑法定原则。

  其次,还本付息虽然是存款的一个重要特征,但不是存款的本质,更不能作为认定存款的根本标准。因为所有的借贷都要求还本付息,发行公司债券也要还本付息,并且符合“向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动”的标准,但它是受公司法、证券法保护的。金融业是专门经营货币、资本业务的,主要是存贷款业务也包括一些特定的投资业务,因而存款业务的实质,并非单纯指金融机构对社会公众资金的吸收,而在于用吸收的公众资金进行货币、资本的经营。[11]同理,虽本罪构成要件没有规定吸收存款的用途,但保护法益内含着从事货币资本的经营之用途,否则便会造成本罪的扩张适用。[12]

  (三)“扰乱金融秩序”之理解

  关于何谓“扰乱金融秩序”,存在行为属性说与结果属性说的不同理解。行为属性说认为,“扰乱金融秩序”的表述是对行为性质的阐明,而不是作为构成要件的犯罪结果,非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为本身即是扰乱金融秩序的行为。只要行为人向不特定的多数人开展非法的存款业务,且为后者知晓即构成既遂,无论其是否现实地吸纳了存款。[13]还有的指出,只要未经批准非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,都违反了金融监管制度,都是对金融秩序的扰乱,不论金融机构的存款是否受到实际影响(如存款下降),公众利益有无受到实际损失,都构成本罪。[14]结果属性说认为,实施非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为,造成扰乱金融秩序的危害结果才构成犯罪,未造成该危害结果的,不能认定为构成犯罪,应以一般违法行为予以行政处罚。扰乱金融秩序具体包括两方面的内容:减少国家储源,加剧银行资金紧张;因非法吸收公众存款而造成公众财产利益受到损害,以致造成金融秩序的混乱。[15]还有的指出,只有当行为人非法吸收公众存款,用于进行货币资本的经营时(如发放贷款),才能认定为扰乱金融秩序。[16]

  我们赞同结果属性说。理由是:其一,从法律条文内部结构来看,“扰乱金融秩序的”作为第一档法定刑适用条件,与第二档法定刑适用条件“数额巨大或者有其他严重情节的”对应的,而“数额巨大或者有其他严重情节的”显然属于结果的范畴。如是,则前者“扰乱金融秩序的”无疑也应该属于结果范畴。其二,从法律条文章节体系来看,本罪隶属于刑法分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”,标题已经明示了该节所有犯罪的行为性质,如果说本罪条文中“扰乱金融秩序的”表达的仍是行为性质,则实为无谓的重复。其三,结合社会危害性与法定刑来看,本罪在该节中以及与其他非法集资型犯罪相比都相对较低,将“扰乱金融秩序的”理解为结果,并以此限定犯罪的成立,与此情状相匹配。最后,如将“扰乱金融秩序的”理解为行为属性,本罪属于行为犯,那么按照通说的理解,行为人只要着手实施了非法吸收存款的行为犯罪就成立,吸收存款行为实施完成即告既遂。但是我国司法解释明确要求,本罪的定罪处罚应考虑存款的数额、范围以及给存款人造成的损失,并且作了具体量化规定,[17]可见最高司法机关是持结果属性说的。

  既然“扰乱金融秩序的”是本罪的构成要件结果,如果没有发生该结果,犯罪是否不能成立?这应结合本罪要保护的“金融秩序”法益本身来考察。根据司法解释,行为人非法吸收公众存款数额或范围达到一定程度,就可以认定行为已经违反了国家金融监管秩序,有损合法金融机构的正常融资,影响到国家的币值稳定与宏观调控,进而可以认定为扰乱了金融秩序。至于非法吸收到的存款是否已实际投入到货币资本经营的用途当中,甚至导致公众存款遭受了实际的财产损失结果等,并不是犯罪成立的必要条件,只作为量刑情节考虑。行为人虽然已经实施了吸收存款行为,却没有实际吸纳到司法解释规定成立犯罪标准数额存款的,没有刑事处罚的必要性,不应以犯罪论处。

  二、非法吸收公众存款罪的罪与非罪

  (一)本罪与民间借贷行为的关系

  民间借贷是与银行借贷相对应的概念,指非银行或其他金融机构之间的资金融通形式,现实生活中在个人或单位之间是非常普遍的。1991年7月2日最高人民法院通过《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定:“公民之间的借贷纠纷、公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷,应作为借贷案件受理。……民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍,超出此限度的,超过部分不予支持”;1999年2月9日最高人民法院发布《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定:“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效”;1999年3月15日全国人大常委会通过《合同法》第196条规定“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同”,第211条规定“自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。由此可见,民间借贷也可能存在“吸收他人资金,出具凭证,并且承诺在一定期限内还本付息”的特征,但它不需要批准,只要符合法律规定的形式特征(比如利率规定)就是合法的自治行为。

  轰动一时的“孙大午案”[18]曾引起媒体、经济学和法学等各界广泛争论,该案促使人们关注国内民营企业的发展环境和中国的金融管理制度等,在刑事层面上涉及合法民间借贷与非法吸收公众存款罪的关系问题。有论者认为两者的根本区别是,本罪借贷范围具有不特定的公众性。[19]但是否“特定”本身是比较模糊的,亲属可以肯定是特定关系,沾亲带故、邻里同乡、同事朋友等是否特定,或者完全不相干的人才算不特定?该标准无法操作,不解决实际问题。有的则指出,非法吸收公众存款犯罪是指未经批准,通过还本付息,吸收公众资金用以从事资本及货币经营的行为,而民间借贷则是公民及其他组织出于生产、生活的需要在国家允许的利率范围内向他人借贷,两者主要是吸收资金的目的不同。[20]我们赞同这种说法,从国家允许民间借贷(事实上也不可能禁止)可知,法律禁止非法吸收公众存款,并非禁止个人或单位吸收资金,而是禁止他们未经批准从事金融业务,像金融机构那样用所吸收的资金去放贷,从事资本和货币经营。只有从资本货币经营的意义上去理解存款,才能清楚民间借贷与银行吸收存款的区别,找到民间借贷与非法吸收公众存款罪的界限。非法吸收公众存款犯罪行为是作为一项金融业务定位的,对于公司、企业或个人之间为解决生活困难或开展生产经营活动,而发生的民间融资行为,即使未经批准可能会涉及违反有关的金融行政法规,[21]但只要不是从事金融信贷业务,就不会侵犯到非法吸收公众存款罪的保护法益,“孙大午案”的判决定性值得商榷。

  (二)本罪与委托理财行为的关系

  委托理财不是严格意义上的法律概念,而是证券金融行业的习惯用语。目前我国金融市场上的理财行为,主要有基金管理公司所从事的委托资产管理业务、证券公司所从事的客户资产管理业务、信托投资公司所从事的资金信托管理业务,此外期货管理公司、企业财物公司、资产管理公司等也会涉及理财业务。1999年国务院《金融违法行为处罚办法》第28条规定“信托投资公司不得以办理委托、信托业务的名义吸收存款、发放贷款”,构成非法吸收公众存款罪或者其他罪的,依法追究刑事责任。2004年2月1日起施行的中国证监会《证券公司客户资产管理业务试行办法》第41条规定,证券公司从事客户资产管理业务,不得有“向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺”的行为,第42条规定“不得将集合资产管理计划资产用于资金拆借、贷款、抵押融资或者对外担保等用途”,第43条规定“应当在资产管理合同中明确规定,由客户自行承担投资风险。”从上述规定来看,委托理财中证券公司和客户的关系本质上属于信托关系,信托与存款的区别主要在于:存款转移所有权,存款人只享有请求银行还本付息的债权,信托财产则具有独立性,在受托人死亡或者解散、撤销、宣告破产时,信托财产不能作为遗产或者清算财产;存款人对存款的使用不具有任何控制权,而信托财产必须按照委托人的指示使用,对于使用不当的,委托人可以请求法院撤销。因此,受理之财不能等同于存款,委托理财行为在性质上有别于吸收存款行为。但是如果受委托理财主体对客户存在还本付息、保底收益的承诺与协议,就失去了委托理财的本来含义,变成了非法吸收公众资金的行为。当前我国资本市场发生的委托理财案件、[22]很多就是受委托理财行为主体打着“委托理财”的旗号,变相非法吸收公众资金的,如果吸收资金是投入货币资本经营,就可能构成非法吸收公众存款罪。

  需要注意的是,非法吸收公众存款罪在上世纪九十年代中期立法之时,我国金融业尚不发达,主要局限于银行业,其他机构或个人非法吸收公众存款从事信贷业务,无疑会扰乱金融管理秩序,如今经济发展,金融业逐步成熟繁荣,产生了证券、信托、期货等金融机构和金融业务活动。随着我国金融业将来由严格实行分业经营体制(即银行、证券、保险和信托分业经营)向混业经营发展的趋势,金融产品不断创新,货币资本经营也超越了单纯的放贷,而包括了其他的金融投资活动,理应受到本罪的规制。曾经震动全国的“德隆系”案[23]反映的突出问题是证券机构内部运行和监管机制等,在刑事层面上涉及委托理财行为与非法吸收公众存款罪的关系问题。该案中行为人采取承诺保底和固定收益率的方式,向社会公众吸收巨额资金,从事购买股票、国债和其他投资业务,应该以本罪论处。

  (三)本罪与以存代借行为的关系

  由于受宏观调控政策的影响,金融机构对吸储数量与信贷规模都有一定的指标限制,为了能够多吸收一些存款,许多金融机构出台了“以贷引存”、“以贷稳存”的政策,即当借款人向金融机构申请贷款时,告知借款人帮其引资揽储,并将所引资金贷给借款人使用。为能够获得金融机构贷款,借款人往往会以高息向社会公众揽储,并以储户的名义将所揽资金存入金融机构,金融机构给储户开出符合国家规定利率的存单,然后将所揽存款按正规贷款程序贷给借款人。储户所得超出国家规定利率部分的高息,往往由借款人承担或先行给付。如此金融机构提高了自身存款数量,而借款人也达到了贷款目的。

  对于行为人为金融机构高息揽储“以存代借”行为的性质,存在不同的处理意见:有的认为行为人只是劝储,吸收存款的仍是金融机构,而且各项存贷款手续齐备,不宜认定为犯罪;有的则认为行为人是与金融机构商量实施的,该行为与金融机构的吸储行为密不可分,不论高息是由银行还是行为人支付,均认为是非法吸收公众存款罪的共犯,至于是否将存款作为贷款的条件或担保并不影响定罪,仅作为量刑情节予以考虑;[24]还有的主张分情形处理,一般性的拉存求贷者,是有资金场所、正当业务和经营范围的从事经济活动的公司、企业等,因一时短款而偶尔实施此类行为者宜以经济违法论处,可以科处高额经济罚款或者勒令歇业整顿,但对其中少数一贯以此手法聚敛资财,长期严重危害资金市场的黑公司或不法企业及其法定代表人、直接责任人员等,以非法吸收公众存款罪帮助犯依法追究刑事责任。[25]

  我们认为,一般的企业或个人实施的以存代借行为,从主体地位、存款处分权和动机来源等考虑,是属于帮助有吸收存款资格的金融机构,采取的擅自提高利率的变相吸收存款行为,通常来说行为人是有违法性认识的,如果依据司法解释规定的存款数额、范围以及给存款人造成的损失,金融机构成立非法吸收公众存款罪,那么企业或个人当然应成立本罪的共犯。可以综合考量各种情况检察机关不予起诉,或者审判机关根据帮助犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”原则予以从宽处罚。

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