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陈兴良:贪污贿赂犯罪司法解释──刑法教义学的阐释

2016年06月01日20:20 东方法眼 陈兴良
   
 

核心提示:该司法解释在解决了司法实践中一些难题的同时,也存在违背罪刑法定原则之嫌,尤其表现在“为他人谋取利益”的认定之上。

  【内容摘要】“贪污贿赂罪司法解释”确定的贪污贿赂犯罪的定罪数额和量刑数额具有相对合理性。但是,这种合理性的实质基础必须建立在犯罪的正态分布之上。对定罪量刑情节的具体化,在避免单一数额的僵化性的同时,符合我国现阶段的国情需要,也为司法实践提供了可操作性的标准。该司法解释在解决了司法实践中一些难题的同时,也存在违背罪刑法定原则之嫌,尤其表现在“为他人谋取利益”的认定之上。

  【关键词】  贪污贿赂罪 司法解释 定罪量刑 适用

  作者单位:北京大学法学院。本文原载于《法学》2016年第5期。

  《刑法修正案(九)》将贪污受贿罪的具体的数额规定修改为概然性的数额后,贪污受贿案件的数额标准面临重大调整。《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的正式出台,宣告这种调整的最终完成。本文拟对《解释》关于贪污受贿罪的规定进行法教义学的阐释,以期获得对《解释》的正确理解。

  一、《解释》关于贪污受贿罪数额的规定

  (一)《解释》的主要使命

  明确地界定贪污受贿罪的数额,是《解释》的最主要使命,也是其关注的中心之所在。不同于其他国家刑法的规定,我国刑法中的犯罪规定的一个重要特征是具有数量因素,这就是笔者所称的罪量。在我国《刑法》总则中这体现为但书的规定,即明确地将犯罪情节显著轻微、危害不大的行为,从犯罪概念中予以排除。在我国《刑法》分则中这体现为大量规定了数额犯和情节犯,以及数额加重犯和情节加重犯,即将一定的犯罪数额或者犯罪情节作为入罪或者法定刑升格的条件。这种以一定的数额或者情节作为入罪条件的立法体例,决定了我国刑法规定的贪污受贿罪不可能不受数额和情节的限制,这与大陆法系其他国家对贪污受贿罪没有数额或者情节限制的立法体例完全不同。当然,这并不是放任那些数额或者情节没有达到入罪条件的贪污受贿行为,而是给党纪、行政处分留下一定的空间。因此,适当提高贪污受贿罪的入罪门槛,与对贪腐犯罪零容忍政策的精神并不矛盾。

  我国以往的《刑法》分则的规定,对于财产犯罪与经济犯罪一般都设置数额犯或者数额加重犯,对于其他犯罪则一般设置情节犯或者情节加重犯。数额犯因其内容的单一性,具有较强的唯数额论的性质,逐渐被立法者所摒弃。例如,在1979年《刑法》中,财产犯罪一般都是数额犯,体现了计赃论罪的原则,及至1997年《刑法》,财产犯罪这种单一的数额犯的现象已经有所改变。例如,在1997年《刑法》分则第五章财产犯罪中,除了抢劫罪、破坏生产经营罪没有数额与情节的规定以外,其他犯罪都有数额或者情节的规定,其中诈骗罪、抢夺罪、职务侵占罪、挪用资金罪、敲诈勒索罪是数额犯,挪用特定款物罪是情节犯。此外,盗窃罪、侵占罪、聚众哄抢罪、故意毁坏财物罪则采取了数额加情节的立法方式。侵占罪是数额加拒不退回或者拒不交出;故意毁坏财物罪是数额加其他严重情节。在1997年《刑法》施行以后,立法者又进一步通过刑法修正案的方式,将财产犯罪中单纯的数额犯都修改为数额加其他情节的规定,例如,抢夺罪增设了多次抢夺、敲诈勒索罪增设了多次敲诈勒索的规定。这种数额加情节的立法方式,既能够以数额体现这些财产犯罪的性质,又能够包含其他对于财产犯罪的定罪量刑具有重大影响的情节。

  然而,对于贪污受贿罪,1997年《刑法》沿袭了1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》),采取了较为极端的具体数额的立法方式,而没有体现其他情节在定罪量刑中的作用。在1997年《刑法》修订过程中,对于是否维持这种规定具体数额的立法方式,存在两种不同的意见。第一种意见主张将《补充规定》确定定罪处刑具体数额的做法,改为不确定的笼统的数额较大等概念表述。司法中具体的定罪处刑标准,可以授权最高人民法院在司法解释中加以明确。因为人民币的币值在不断变化中,若为此而经常修改刑法,不利于维护法律稳定性和权威性。第二种意见则认为,仍应沿用《补充规定》的做法,以便准确、严肃认定和惩处犯罪,避免司法实践中可能任意理解执行法律,放纵犯罪的弊端。在刑法条款中具体规定犯罪数额,虽然有明确之利,但存在难以适应社会发展与犯罪变动所带来的影响之弊。而且,我国刑法中绝大多数犯罪都没有规定具体数额,而是采用数额较大等概然性规定的方式,但并不存在放纵犯罪的问题。因此,那种认为如果不规定具体数额,就会导致司法实践中任意理解执行法律的担忧,是完全没有必要的。所以,在以上两种意见中,笔者赞同第一种意见。

  在《刑法修正案(九)》制定过程中,立法机关认识到数额规定过死,有时难以根据案件的不同情况做到罪刑相适应,在一定程度上影响了惩治与预防贪污受贿罪的成效。在司法实践中较为突出体现在贪污受贿数额在10万元以上的犯罪,由于《刑法》第383条明确规定个人贪污数额在10万元以上的即处10年以上有期徒刑或无期徒刑,对于犯罪数额为一二十万元的案件和一二百万元甚至更多的案件,往往只能判处刑期相近的10年以上有期徒刑,造成量刑不平衡,甚至失衡,无法做到罪刑相适应。在这种情况下,立法机关废除了对贪污受贿罪的具体数额规定,采用数额较大、数额巨大、数额特别巨大的规定方式。与此同时,鉴于贪污受贿罪的社会危害性不仅仅体现在数额大小,还表现在国家工作人员滥用权力的情况或者给国家利益造成重大损失等情节,在有些案件中,贪污受贿数额可能不大,但给国家和人民利益造成的损害、恶劣的社会影响等其他情节的危害远远大于其贪污受贿数额的危害。为此,立法机关在规定贪污受贿罪的数额较大、数额巨大和数额特别巨大的同时,还规定了与之匹配的其他较重情节、其他严重情节和其他特别严重情节。在这种情况下,我国刑法对贪污受贿罪的规定采取的以犯罪数额为主、辅之以情节的方法,对于保证贪污受贿罪的定罪正确、量刑均衡具有重要意义。

  在制定《解释》过程中,如何对贪污受贿罪的数额标准进行界定,涉及两个问题:一是定罪数额的确定,二是量刑数额的确定。

  (二)《解释》的定罪数额

  定罪数额是指作为入罪条件的数额,也就是数额较大的数额。定罪数额涉及贪污受贿罪的犯罪圈,即处罚范围问题。原《刑法》第383条规定的贪污受贿罪的定罪数额为5千元,但对于不满5千元,如果情节较重的,处2年以下有期徒刑。由此可见,在存在情节较重的情况下,定罪数额对犯罪的成立与否其实没有任何限制。5千元的定罪数额,在1997年《刑法》修订时也许是合适的,然而,随着时间的推移,僵化的数额规定,业已落后于流动的社会发展。事实上,早在十多年前,这个数额标准在某些经济发达地区就已经被突破。在《解释》颁布之前,贪污受贿5千元而被追究刑事责任的案件已经十分罕见,甚至完全绝迹。因此,提高贪污受贿罪的定罪数额势在必行,成为问题的只是,根据何种标准设定数额标准呢?对此,还是存在意见分歧。

  较为激进的意见认为,应该一步到位地将贪污受贿罪的定罪数额提高到5万元。对于不满5万元的,只有情节较重的,才追究刑事责任,没有达到情节较重程度的,可以进行党纪、行政处分。另一种是较为保守的意见,认为贪污受贿罪的定罪数额关系到惩治腐败犯罪的力度,存在一个社会公众的接受程度问题,还要考虑与其他财产犯罪的衔接。不能骤然提高幅度太大,应当先做较小程度的调整,在将来条件具备以后或者社会情况发生变化,再通过司法解释的方法进行调整。在以上两种意见中,应该说第一种意见较为符合目前司法实际情况。因为现在贪污受贿5万元以下的案件,进入司法程序的,已经较为少见,在经济发达地区这些案件有一部分消化在司法程序之外,以党纪、行政处分结案。但从与其他财产犯罪的衔接来说,第二种意见更为可取,而且也符合社会公众对惩治腐败犯罪的诉求。因为,根据现在的司法解释,盗窃罪、抢夺罪的数额较大标准是1千元至3千元(具体数额标准由各地根据本地具体情况确定),诈骗罪的数额较大标准是3千元。如果将贪污受贿数额较大标准确定为5万元,将是这些财产犯罪数额较大标准的10倍以上,它们之间的差距过大。在这种情况下,采取较为保守的做法,也许更为合适。现在《解释》确定的贪污受贿罪的数额较大标准是3万元,并且在具有其他较重情节的情况下,数额标准下降到1万元。换言之,《解释》确定的贪污受贿罪的定罪数额标准是1万元至3万元。就1万元这个数额而言,与贪污受贿罪数额5千元的原标准,以及与其他财产犯罪的数额标准还是能够保持一定的衔接与对应,显得较为稳妥。如果仅仅从《解释》规定的数额来看,从5千元到3万元,似乎存在较大幅度的提高,但考虑到司法实践中贪污受贿5万以下而被追究刑事责任的案件已经很少。因此,这种定罪数额的调整对于贪污受贿罪的实际惩治其实不会发生太大的影响。也就是说,贪污受贿罪的犯罪圈并不会骤然缩小。

  (三)《解释》的量刑数额

  量刑数额是指作为加重法定刑的数额,也就是数额巨大和数额特别巨大的数额。不同于定罪数额,量刑数额是法定刑提升或者加重的数额。一定的数额只有在相应的法定刑幅度内对量刑具有影响。如果数额达到一定程度,则导致法定刑升格,即适用更重的法定刑幅度。从这个意义上说,量刑数额关系到刑罚资源在某一犯罪中的配置。如果这种刑罚资源配置不合理,同样也会带来消极影响。在1997年《刑法》中,贪污受贿罪的量刑数额分别规定为5万元以下、5年以上10年以下有期徒刑和10万元以上、10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这两个档次。在这两个数额中,最遭诟病的是10万元以上、10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的规定。根据10万元以上、10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的规定,10万元以下的贪污受贿犯罪,基本上是1万元对应1年有期徒刑。但10万元以上的贪污受贿犯罪,在司法实践中可能会达到10万元对应1年有期徒刑,在某些情况下,甚至是100万元对应1年有期徒刑。例如,贪污受贿500万元而被判处15年有期徒刑的案例是较为常见的。在这种情况下,就形成了贪污受贿10万以下和贪污受贿10万以上的案件,在刑罚处罚上的不平衡与不合理。这次《解释》将贪污受贿罪的数额巨大标准调整为20万元,数额特别巨大标准调整为300万元,即贪污受贿数额达到20万元以上不满300万元的,处3年以上10年以下有期徒刑;贪污受贿数额达到300万元以上的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。就判处10年以上有期徒刑而言,《解释》将量刑标准由10万元以上提高到300万元以上,几乎提高了30倍。尽管调整的幅度较大,但这一数额标准还是较为合理的。

  (四)确定定罪量刑数额的实质根据

  其实,因为数额并不是评价犯罪的唯一标准,完全以数额作为定罪量刑的标准,存在缺陷。对于贪污受贿罪也是如此。即使是贪污罪和受贿罪,也具有不同特征。相对来说,数额对贪污罪的定罪量刑影响较大,但对受贿罪的定罪量刑影响相对较小。因为,尽管贪污罪是利用职务上的便利实施的,但其可以说是较为单纯的财产性犯罪。而受贿罪的保护法益是职务行为的廉洁性以及不可收买性,更多的体现在权钱交易过程中,对于国家利益和人民利益所造成的严重损害。此外,即使以数额衡量,对于同一个犯罪也无法做到刑罚与数额的完全对应。例如,根据《解释》对贪污受贿罪规定的数额标准,当贪污受贿3万元以上不满20万元时,对应的刑罚是3年以下有期徒刑。因此,平均5万元对应1年有期徒刑。当贪污受贿数额在20万元以上300万元以下时,对应的刑罚是3年以上10年以下有期徒刑。因此,平均40万元对应1年有期徒刑。假如以2 000万元作为判处无期徒刑的标准,那么,当贪污受贿数额在300万元以上2 000万元以下时,平均300万元对应1年有期徒刑。如此计算,5万元对应1年有期徒刑,40万元对应1年有期徒刑和300万元对应1年有期徒刑,显然是难以达至绝对平衡的。从表象来看,似乎贪污受贿的数额越小,处罚越重;贪污受贿的数额越大,处罚越轻。因此,这种规定有利于重罪而不利于轻罪。对这种现象的合理解释,也许就在于当刑罚的严厉性到达一定程度时,刑罚的区分度就逐渐降低。例如,杀死1人判处死刑,杀死10人同样也只能判处死刑。在这种情况下,杀死1人与杀死10人的法律评价无法再进行区分。从表面现象来看,这似乎不合理,但因为受到人只有一死这一事物性质的限制,因而刑法上的合理性是相对的。以数额作为贪污受贿罪定罪量刑的标准,同样存在这个问题。

  由以上的分析可以看出,数额对于定罪量刑而言不具有绝对的合理性,仅具有相对的合理性。然而成为问题的是,这种相对合理性的标准究竟如何获得。具体而言,涉及两个问题:一个是确定数额标准的根据问题,另一个是贪污受贿罪的数额标准与其他财产犯罪的数额标准的平衡问题。对于第一个问题,传统的做法在规定数额之际,主要考虑与原有规定的衔接,即在原数额标准的基础上适当提高。但提高到何种程度才具有合理性,并没有进行充分的论证。对于第二个问题,涉及为什么贪污受贿罪一定要与其他财产犯罪的数额标准相协调,其理由何在?对此并没有进一步的探讨。

  从我国《刑法》规定来看,对于贪污受贿罪和其他财产犯罪,在罪刑单位的设置上,一般都分为数额较大、数额巨大和数额特别巨大这三个档次,与之对应的法定刑幅度是3年以下、3年以上10年以下和10年以上有期徒刑。也就是说,各种财物性犯罪,包括经济犯罪和财产犯罪,以及具有财物性的贪污受贿罪,都将犯罪分为较轻犯罪、较重犯罪和特别严重犯罪这三个犯罪层次。与之对应,法定刑也相应地分为3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑三个幅度。在一般情况下,每个犯罪的轻重各种形态应当正态分布,即将较轻犯罪按照一定比例分布在3年以下有期徒刑这个量刑档次;将较重犯罪按照一定比例分布在3年以上10年以下有期徒刑这个档次;将严重犯罪按照一定比例分布在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这个档次。在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这个档次中,根据犯罪的严重性程度的不同,严重犯罪又应当根据一定比例分布在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这三种刑罚种类之间。

  这样,立法上的刑罚资源才能通过司法活动合理地配置到具体犯罪当中,由此不仅实现立法上的刑罚均衡,而且实现司法上的刑罚均衡。假如在司法实践中某一犯罪的刑罚不是呈现为这种正态分布,而是或重或轻地畸形分布,这种刑罚分配显然既不均衡也不合理。例如,虽然立法机关对贪污受贿罪规定了3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这三个量刑档次,但所有犯罪都分布在3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑这两个量刑档次,10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这个量刑档次的案件极为少见。在这种情况下,可以得出数额特别巨大的标准设定得过高的结论,10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的刑罚就被虚置,这显然并不符合立法精神。反之,如果数额巨大和数额特别巨大的标准设置过低,3年以下有期徒刑的案件极为少见,由此显示被判处3年以上有期徒刑,甚至10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的案件所占的比例过高,这就使3年以下有期徒刑的刑罚虚置,也不符合立法精神。因此,数额较大、数额巨大和数额特别巨大的标准应当科学设置,并且具有一定的实证根据。

  那么,如何根据一定的数额将三个层次的犯罪加以切分呢?笔者认为,较为合理的根据是某种犯罪的实际状态。在一般情况下,较轻犯罪应当占到50%左右,较重犯罪应当占到30%左右,特别严重犯罪占到20%左右。如果这个比例是合理的,那么,就可以根据前推十年在一定区域范围内同种犯罪的实际数据,然后根据以上比例进行换算,就可以确定三种数额标准。假如10万件贪污或者受贿案件,根据数额大小进行排列,贪污或者受贿3万元以上20万元以下的案件是5万件;贪污或者受贿20万元以上300万元以下的案件是3万件;贪污或者受贿300万元以上的案件是2万件。在这种情况下,将贪污罪或者受贿罪数额较大的标准确定为3万元以上20万元以下;将数额巨大的标准确定为20万元以上300万元以下;将数额特别巨大的标准确定为300万元以上,就是合理的。这样,就可以将贪污罪或者受贿罪的刑罚按照一定的比例较为均衡地配置在相同犯罪的不同层次。这个数额标准在实行了若干年以后,当以上三个层次的犯罪之间的比例发生重大变动时,就应当对数额标准进行适当的调整,而调整的根据仍然是实际案件的分布与比例。调整的结果既可能是数额标准的下移,也可能是数额标准的上升,这完全取决于案件变动的实际状态以及刑事政策上的需要。在这种情况下,只有刑罚分配的比例是人为确定的,因此也是可以商讨的。而具体数额标准就不是主观设定的,而是根据案件的实际分布情况计算出来的。

  以上确定贪污受贿罪的数额标准的公式,完全可以适用于其他数额性犯罪。在这种情况下,贪污受贿罪与其他犯罪在数额标准上也就没有必要强行追求平衡,而应根据各种犯罪案件的实际分布状态决定其数额标准。这样,我们就可以在定罪量刑数额的确定问题上摆脱仅凭主观想象的窘迫现状。

  二、《解释》关于贪污受贿罪情节的规定

  如前所述,《刑法修正案(九)》对贪污受贿罪采取了数额加情节的立法方式。具体而言,就是在规定数额较大的同时,规定有其他较重情节的;在规定数额巨大的同时,规定有其他严重情节的;在规定数额特别巨大的同时,规定有其他特别严重情节的。由此而形成数额与情节的互相搭配,对于贪污受贿罪的定罪量刑具有重要意义。

  在我国刑法中,情节通常是独立于数额的罪量要素。但现在越来越多的立法规定,将数额与情节并列,表述为数额较大或者有其他(较重、严重或者特别严重)情节。在这种情况下,其他情节就不是完全独立于数额的罪量要素,而是对数额标准进行补充的罪量要素。应该说,在我国刑法中,以“其他”为措辞的法律规定是极为常见的。这种规定,在刑法理论上称为概然性规定。从字面上看,与数额并列的其他情节,当然是指数额以外的、对于量刑具有重大影响的各种要素。但在这种财产性的犯罪中,只有个别情况下,可以单独把某一情节作为定罪或者量刑的根据。例如,盗窃罪,除了数额以外,刑法将多次盗窃、携带凶器盗窃和扒窃作为入罪根据。但其他大多数犯罪,都还是要以一定的数额标准为基础,在此基础上,再设定一定的情节标准。《解释》对于贪污受贿罪的其他情节就采取了这种解释方法,即在一般数额标准的基础上,下降50%,然后设定一定的情节,以此作为其他情节的标准。

  在以上《解释》对贪污受贿罪的情节解释中,贪污罪的其他情节和受贿罪的其他情节有相当一部分是重合的,只有少部分是受贿罪所特有的。并且,每个规定最后都有造成恶劣影响或者其他严重后果的兜底性条款。以下,对这些规定进行具体阐释。

  1.贪污特定款物。《解释》将贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物,规定为其他情节。这是《解释》从贪污对象的角度对贪污罪特有的规定。上述《解释》所列举的款物是刑法中所谓特定款物,因其特殊性质而受刑法的特别保护。例如,我国《刑法》第273条专门设置了挪用特定款物罪,这里的特定款物就是指救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等款物。应当指出,我国《刑法》规定的挪用特定款物罪的挪用和挪用公款罪的挪用是两个不同的概念:前者是指违反专款专用的原则动用公款,但仍然属于公款公用的范畴。后者则是公款私用,具有侵犯公款使用权的性质。我国《刑法》第384条第2款明文规定,挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。在以往的司法解释中,虽然没有明文规定,但因为特定款物具有特殊用途,关系到民生,因此,在司法实践中,对于贪污特定款物的犯罪,一般都会予以从重处罚。这次《解释》明确将贪污特定款物规定为其他情节,体现对特定款物的特殊保护,有利于惩治这些犯罪。

  2.因特定违纪、违法行为受过处分。《解释》将曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的,规定为贪污受贿罪共同的其他情节。由于我国立法采取定性加定量的立法方式,那些数额较小、情节较轻、未构成犯罪的贪污、受贿和挪用公款行为,一般会给予当事人党纪、行政处分。这不仅是对当事人的一种惩罚,而且也是一种警戒。如果当事人在受到党纪、行政处分以后,并不悔改,继续实施贪污、受贿犯罪,则应当受到较为严厉的刑罚处罚。因此,《解释》将曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的,规定为贪污受贿罪的其他情节。

  3.犯罪前科。前科是指曾经因为犯罪受过刑事追究,我国刑法并没有规定前科制度,而只是对累犯做了从重处罚的规定。但在司法实践中,是否具有前科,往往对被告人的刑事责任具有较大的影响。因为具有前科往往意味着特殊预防的必要性增高,据此,《解释》将曾因故意犯罪受过刑事追究,规定为贪污受贿罪的其他情节,这是具有法理根据的。值得注意的是,《解释》将因故意犯罪作为前科的条件,如果是曾经过失犯罪,则不能成为贪污受贿罪的前科,这是考虑到故意犯罪具有较大的主观恶性和人身危险性,以此作为贪污受贿罪的前科,更具有合理性。

  4.赃款赃物的用途。作为贪污受贿罪的对象的财物,也是贪污受贿罪的赃款赃物。被告人通过贪污受贿的手段非法获取赃款赃物,当然是为了利用这些赃款赃物。在大多数情况下,贪污受贿所得的赃款赃物一般会被用于个人消费、投资经营活动等合法事项。但也不能排除,将赃款赃物用于嫖娼、赌博、吸毒、买官或者非法经营活动等非法用途。基于打击下游犯罪的考虑,相较于将赃款赃物用于合法用途的犯罪,更有必要严厉打击那些将贪污受贿的赃款赃物用于非法活动的犯罪。因此,《解释》将赃款赃物用于非法活动的,规定为贪污受贿罪的其他情节。

  5.赃款赃物的追缴。为了挽回国家损失,在侦查、审理贪污受贿罪的过程中,查明贪污受贿罪的赃款赃物的去向十分重要。如果被告人不配合司法机关对贪污受贿罪的赃款赃物的追缴工作,往往无法追缴赃款赃物。为此,《解释》将拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的,规定为贪污受贿罪的其他情节。这里应当指出,并不是被告人拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,就属于其他情节,关键还要看是否致使无法追缴这一后果。换言之,即使被告人拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,但司法机关通过其他途径将款赃物追缴的,就不能认为具有其他情节。

  6.索贿次数。我国刑法中的受贿罪可以分为收受财物和索取财物两种情形。其中,索取财物也简称为索贿。索取财物型的受贿被告人处于积极主动的地位,并且由于是利用职务上的便利实施的,因此,在某些情况下具有敲诈勒索的性质。这都导致相较于收受财物型的受贿罪,索贿型的受贿罪的不法和责任程度更高。因此,《刑法》第386条明确规定“索贿的从重处罚”。《解释》将多次索贿规定为受贿罪的其他情节,这是从受贿的手段、情节和次数上所做的规定。多次索贿必须同时具索贿与多次这两方面的内容。在认定索贿的时候,要看到索贿本身也有轻重不同的情节。例如,利用职务敲诈勒索就是情节较重的索贿,而利用职务上的便利,主动提出贿赂的要求,这是情节较轻的索贿。至于多次,一般是指3次以上,而且每次都应该是独立的受贿。如果对一个人索贿,分多次交付,笔者认为这仍然属于一次索贿而非多次索贿。当然,并不是说对同一个人就不存在多次索贿。如果基于不同的事由,在不同的时间,分数次向同一个人索贿的,还是可以认定为多次索贿。

  7.贪赃枉法造成损失结果。受贿罪可以分为两种情况,一是受贿不枉法,二是受贿枉法。这里所谓枉法或者不枉法,是指在收受他人财物以后,为他人谋利益的行为是违背职责还是不违背职责。受贿不枉法,是指受贿以后为他人谋利益的行为没有违背职责。例如,他人在完全符合招生条件的情况下,向负责招生工作的国家工作人员行贿,而国家工作人员在受贿以后按照规定为他人办理入学手续。在这情况下,虽然受贿是违法的,但受贿以后为他人谋利益的行为则没有违背职责。受贿枉法,是指受贿以后为他人谋利益的行为违背职责。例如,他人在不符合招生条件的情况下,向负责招生工作的国家工作人员行贿,而国家工作人员在受贿以后违反规定为他人办理入学手续。在这种情况下,不仅受贿是违法的,而且受贿以后为他人谋利益的行为也是违背职责的。在某些受贿罪中,甚至还存在受贿以后为他人谋利益的行为又触犯其他罪名的情形。例如,国家工作人员在受贿以后,挪用公款给他人使用,该为他人谋利益的行为同时构成挪用公款罪。对于这种情形,《解释》第17条明确规定:“国家工作人员利用职务上的便利,收受他人财物,为他人谋取利益,同时构成受贿罪和刑法分则第3章第3节、第9章规定的渎职犯罪的,除刑法另有规定外,以受贿罪和渎职罪数罪并罚。”这里的“刑法另有规定”,是指《刑法》第399条第4款的规定,即司法工作人员收受贿赂,犯徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、执行判决、裁定失职罪、执行判决、裁定滥用职权罪,同时又构成受贿罪,依照处罚较重的规定定罪量刑。由此可见,受贿枉法是一种较之受贿不枉法更为严重的受贿犯罪类型。为此,《解释》将为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失,规定为受贿罪的其他情节。这里的为他人谋取不正当利益,就是受贿枉法。作为受贿罪的其他情节,不仅要求具备受贿枉法,而且还要求这种枉法行为造成公共财产、国家和人民利益的损失结果。

  8.为买官而受贿。在现实生活中,吏治腐败现象最为人所不齿,也是刑法的惩治重点。为此,《解释》将为他人谋取职务提拔、调整的,规定为受贿罪的其他情节,对于惩治腐败犯罪具有十分重要的意义。

  9.兜底规定。《解释》还按照司法解释的惯例,在贪污受贿罪的其他情节中,做了兜底性的规定,这就是“造成恶劣影响或者其他严重后果”。这一规定既适用于贪污罪,又适用于受贿罪。这里的恶劣影响是指无形的损害结果,而严重后果则有形的损害后果。

  作为两种主要的的贪腐犯罪类型,贪污罪和受贿罪存在较大的共性的同时也存在不同之处。因此,在具体化贪污罪和受贿罪的“其他情节”之时,《解释》既有交叉,又有各自的特殊规定。这种设置方法,有利于对贪污罪和受贿罪的正确认定和处罚。


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