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刑事辩护中的点与面

2018年11月23日20:55 东方法眼 刘吉颖
   
 

核心提示:注意:此文转载自甘肃省律师协会官网——甘肃律师网。虽然它是作者在甘肃省律师协会刑事专业委员会2006年年会上交流发言材料,但宝贵的经验之谈并不会因时光流逝而减色。

  一、以点代面,刑事辩护中反向思维的核心程序和制胜法宝。
  要讲这个问题,首先得明确两个概念,即什么是刑事辩护中的点和面。
  我这里所说的面,就是犯罪构成和刑罚适用诸要素的综合。而点则是辩护律师建言立意在面上选择的突破口,又称辩点。从哲学的角度讲,以点代面,以偏盖全都是违反认识论的,因而得出的结果或论断被认为是错误的。但是,如果以这种逻辑来认识和衡量律师的刑事辩护,则又恰恰是错误的,而且有这种思维取向和定式的人,注定是做不了律师或做不成好律师的。由于律师是一个特殊的行业,所以我们必须要有一个特殊的认识论,这就是律师的反向思维。而反向思维的核心或实质就是可以以点代面,以点破面,以细节推翻大节,以偏面否定全盘。
  在刑事辩护中,做为律师的职责,并不要求我们从犯罪的四大构成要件以及犯罪的整个过程、情节中去全面的、完整的剖析和评判被告构成了什么犯罪或应当适用什么刑罚,而是要求我们截取整个案件的某一断面、某一环节、某一因素来启发、引导我们的思路,找到案件的破绽或突破口;论证、支撑我们的辩护观点并最终实现我们的辩护目的。在这方面,最著名的案例莫过于号称世纪审判的美国黑人运动员辛普森杀妻案。美国警方对此案进行了大量的、严密的侦查和证据搜集,甚至在该案未开庭审理之前就已有美国媒体断言辛普森杀妻无疑,要求偿命。但辩护律师却绕开了被控方称为有罪证据的铁链,只抓住其侦查案件的白人警察有严重种族歧视倾向和取证程序违法这两点,一举否定了最关键的有罪证据,从而使辛普森杀妻的证据链条断裂,最终被宣告无罪。实际上,在本案中,辛普森的辩护律师就是使用了以点代面的技法,使得控方的其它一切指控都土崩瓦解,一切努力都付之东流。在我们的工作中,事实不清、证据不足、程序违法、定性不准、主体资格、主观故意、犯罪中止、投案自首等等,无不都有可能成为律师的辩护选择,但在具体案件中,到底选什么为辩点,当然还是要根据具体案情来确定。
  二、点是一口井,挖不出油也要挖出水;面是一缸水,砸不烂也要钻个眼。刑事辩护就是要把井挖深,把缸砸破,把水放干。
  在刑事案件中,公诉机关对被告人的犯罪指控必然是全面的,也必须是全面的,从犯罪的动机、主体、客体、主观方面、客观方面、情节、后果、法律适用等多方面都得有所交代,这些就是刑事案件中的面,如果将公诉人陈列给我们的面比做是一个盛水的缸,律师所选的辩点就好比一把金刚钻。律师就是要利用公诉人不知道他会在哪里下家伙的主动性,要么将缸砸烂,要么打个眼,缸就失去了他的功能,犯罪的指控也就不能成立或不能全部成立了。
  反过来,我们也可以把律师的辩护看着是一个给缸上打眼或挖井的过程。一旦选准了辩点,无论是打眼还是挖井,都务求精深,最好洞穿,避免青蜓滴水或泛泛而谈,井挖深了才能出油出水,眼钻透了才能破缸放水。皮毛之伤或泛泛而谈对于缸和水来说,并不会带来任何实质性影响和变化。
  有时,我们一些律师拿到刑事案件后不知从何辩起,或者觉得无话可说,实际上就是找不到辩点,或者找到辩点后不知如何深挖。无论是哪种情况,说到底还是缺乏思想和认识。缺少执业的力度和道行。
  没有思想就没有认识,没有认识就没有语言。既无思想也无认识的语言只能是胡言乱语或拾人牙惠,这样的语言又何来感染力和说服力?更无鞭辟入里的精到辩析让人折服。所以在这里我要格外强调辩点精深。因为我们面对的是一批吃法律饭的专业人才,警察、检察官、法官,他们都是社会的法律精英,律师的职业对手,律师的辩护90%是讲给他们听,也是想被他们采纳的,所以泛泛而谈或言之无物,对他们来说等于秋风过耳,招来的只能是侧目或不屑甚至成为茶余饭后的笑谈,所以常识性问题尽量少讲少罗列。
  一个真正称职的法官或检察官想听、想辩的其实是那种独到的、富有启发的、富有哲理的、具有创造性思维和颠覆性观点的认识和思想(但不能是胡说八道)。因此律师的辩点必须有新意、有深度,明确、尖锐。譬如说我们认为某一个案件事实不清,不但要讲清哪些事实不清,还要讲明这些不清的事实可能带来的歧义、隐患,更要针对具体案件讲透法律上事实清楚的基本要求和含义。另外,对于一些案件,也可以有突破现行法律条规的新观点、新思路,这些观点和思路也许在一时一事上不可能成为破缸的利器,但其形成的痕迹或迸发出的人类理性思想火花却有可能成为永恒,也有可能推动整个司法制度的改革和进步。譬如上世纪九十年代杭州某研究所工程技术人员在业余时间用自己的研究成果给斜塔纠偏是否构成犯罪一案,律师就根据三个是否有利于原则提出了被告人无罪的辩点,否定当时法律认为有罪的规定并取得了成功。
  以点代面是一口井,挖不出油也要挖出水,应该成为律师辩护中求深、求精的一条信念!
  三、以点代面,赋予了律师辩护时更多的主动性和更大的选择空间。
  在刑事案件的辩护中,很多人都认为或感觉律师总是比公诉人厉害,能言善辩、反应敏捷,甚至我还听到过有人说律师把公诉人辩的目瞪口呆、呆若木鸡......。是不是公诉人真的都这样不经辩?是不是律师真的就比公诉人能辩?我认为不是。目前,很多公诉人都是很优秀的,只是由于他们所处的位置与辩护人不同,因而造成了他们与职业俱来的一种被动。而辩护人的主动就是来自于以点代面的优势。同样一宗杀人案件,公诉人绝不能仅仅因为某人到过现场就指控他是杀人犯,而辩护人则完全可以因某人未到过现场来否定他是杀人犯。这就好比公诉人是一个瓷器卖家,要从瓷器的产地、原料、年代、花色、制作工艺等多方面、全方位的说瓷器的好处、珍贵,而做为买家的辩护人,只要说这个瓷器是个膺品或有砂漏,就这么一点,已经足以否定卖家的一切吹捧。在法庭这个口水战场上,公诉人始终位于守势,虽然庭前精心构筑了坚固的防御工事想把被告人锁定在其起诉书的包围圈内,但面对的却是被告人的内线突围和辩护人的外围救援,此时的被告及辩护律师都处于攻势,公诉人可以说内忧外患、腹背受攻,在没有开枪(庭)开炮(辩)前,公诉人很难摸清辩护人选择哪条路径偷袭救人,又选择哪个角度做突破口解围,还不清楚被告会从哪个方位潜逃甚至强行突围。即使开庭了,律师开枪了,有时也可能是虚晃一枪,公诉人绞尽脑汁想了半天对答之策,结果辩论时律师放的是炮,提出的却是另一个让公诉人毫无准备的问题。这样就使公诉人在被动中得处处设防、步步为营,而这种步步为营、处处设防的战术实在是费劲的很,国民党在围剿共产党的时候就曾经是五步一哨、十步一岗,进行铁桶式合围,最后还是被共产党从岗哨之中突围了。这一事实和现象说明,职业的不同,分工的区别和角度的差异,给了辩护人机动灵活的优势。以点代面,确实是刑事辩护中律师出奇制胜的一种重要方法,而且给了辩护人优于公诉人的一个制高点,我们要充分利用,把以点代面做为一支轻骑兵、一艘炮舰、一架轰炸机、去攻克公诉人的马奇诺防线、诺曼底海防或者珍珠港。但是同时也应保持清醒的头脑,不要把运气当本事,不要把公诉人职业的被动当成律师天生的伶牙利齿和稳操胜券,千万别把公诉人不当回事。尊重对手,才可能战胜对手。
  四、点面结合、相得益彰。
  以点代面,更多的是一种战略选择,也是刑事辩护中的一种普遍规律、常用手段、有效技法。但在具体案件的战术应用中,却不可走偏,一定要把握好分寸,注意点面结合,以点带面、多面保点。譬如说我们对某一案件的辩点是无罪,那么对于无罪的事实和理由一定要讲深讲透,但是对于可能有罪的情况下,还有哪些从轻、减轻处罚的甚至定性上的问题则不能不谈。因为我们应当清醒地认识到,律师做为辩点的意见有可能被采纳,也有可能被否定;有时候在辩护人看来很重要的事实或理由,但在法官的心目中却无足轻重,有时则恰恰相反。而最终决定案件事实认定和法律适用的权力在法官而不在律师律师始终只是诉讼参与人,是建言者而不是审判者,因而不可在捡不着西瓜时连芝麻也丢掉。不讲是辩者失职,是否采纳是审者的睿智。再者,我们还存在一个向当事人交代的问题,有些问题实在是很平常,有些道理实在是很浅显,地球人都知道,但如果我们不提、不谈,有时会让别人误以为我们太低能或觉得律师不负责任。因此,该讲的都要讲到,只是要主次分明、点面结合、错落有致、详略得当,才算是悟道得法、炉火纯青!
  注:作者为甘肃拓原律师事务所事务所主任、律师,甘肃省律师协会常务理事,省律师协会刑事专业委员会副主任,庆阳市律师协会副会长、刑事专业委员会主任。


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