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以案说法:还原刑法教义学伪科学的真面貌

2019年01月22日23:45 东方法眼 肖佑良
   
 

核心提示:近年来,所谓的刑法教义学在我国流传甚广,国内刑法学者趋之若骛。事实上,在国外也非常流行。然而,在笔者看来,刑法教义学就是忽悠人的伪科学。

  近年来,所谓的刑法教义学在我国流传甚广,国内刑法学者趋之若骛。事实上,在国外也非常流行。然而,在笔者看来,刑法教义学就是忽悠人的伪科学。理由是,刑法解释从根本上就是没有标准、无章可循的。没有标准、无章可循,意味着,大家都可以自认为自己的理解、自己的解释是正确的。刑法学者都声称自己的解释、自己的理解符合罪刑法定原则。现在的局面就是这样的情形:同一问题,不同的学者有不同的理解,甚至同一个人不同时期有不同的理解,莫衷一是。问题是,罪刑法定原则只有一个,不可能因人而异、因时而异。举个例子,刑法第二百三十二条故意杀人的,请刑法教义学的鼓吹者们试试,从字面含义出发,在字面可能的含义范围内,能够解释出一系列的杀人行为来么?把人烧死,毒死,掐死,溺死,饿死,冻死等等。“故意杀人的”这几个字的字面含义中,是不可能解释出来的。这个例子充分说明所谓的刑法教义学存在难以克服的重大缺陷。

  刑法分则条文,都是现实社会中的实体行为的抽象描述。换言之,刑法分则条文是客观存在的事物,是主客观相统一的、动态的、有过程的行为整体。如果你对此理解存在疑惑的话,请比照《刑法》第三百零八条之一,从行为的发生过程到立法规制,仔细予以体会。刑法分则条文都具有五大统一的属性,也就是主观与客观相统一、事实与价值相统一,形式与实质相统一,原则与例外相统一,行为规范与裁判规范相统一。这个五大统一,是笔者从实践中归纳起来的,它就是罪刑法定原则的全部内涵。坚持了五大统一,就是坚持了罪刑法定原则。其中,主观与客观相统一,这就意味着,刑法分则条文,是不可拆分的、动态的、有过程的行为整体,条文不可拆分,整个条文必须视为一个行为整体,只有唯一内涵,就是描述了一种行为,根本不需要解释,只需要理解;形式与实质相统一,行为是客观存在的事物,必然是形式与实质相统一的。客观事物都具有形式与实质相统一的属性,刑法分则条文亦一样;事实与价值相统一,一种行为本身是客观存在的事实,这种行为一旦被立法成为了分则法条,这种行为本身就被赋予了价值,实现了既是事实,又是价值,事实与价值相统一。需要强调的是,只有行为,才能实现事实与价值相统一;原则与例外相统一,有原则,就有例外。刑法分则法条是原则,必然也会有例外。这就意味着,刑法分则法条不是放之四海而皆准的。到现在为此,原则与例外相统一没有被纳入罪刑法定原则之中,是世界各国刑法理论学说的重大缺陷。德日理论唯一的优势,就是它的犯罪论体系在某种程度上可以使例外情形出罪,也就是所谓的违法阻却事由与责任阻却事由。我国刑法第十三条但书,就是代表例外的。因为例外情形就是社会危害性显著轻微的情形,例如正当防卫,紧急避险,癖马案,洞穴奇案,天津张老太摆气球摊案,古火烟花案,收购玉米非法经营案,为修路开山炸石制造炸药案,安乐死案等等,都是属于这类,其共同的特色就是行为整体综合评价后属于“情节显著轻微危害不大的”。所以,刑法理论务必把原则与例外相统一纳入罪刑法定原则的内涵之中去,再遇到类似上述案例,根据相关条文及但书直接宣判无罪,确保罪刑法定原则得到不折不扣地执行;行为规范与裁判规范相统一,这个一目了然,无须多言。从其他四个统一,必须会得出行为规范与裁判规范相统一。

  犯罪论体系。四要件与三阶层之争,我国刑法学界争了十多年了,毫无意义。因为两者都有缺陷,都有优势。两者看上去的差别巨大。实际上,只要把两者的缺陷克服了,三阶层与四要件是完全相同的犯罪论体系。四要件,是特拉伊宁从三阶层改进而来的。但是特拉伊宁并没有改造彻底,也就是说,四要件仍然体现了三阶层主客观分离特色(尽管四要件强调主客观相统一)。具体表现就是四要件的传统排序,客观方面与主观方面仍然是分离的,中间隔了一个犯罪主体。关于四要件的排序,有人从认识犯罪的角度去认识,有人从行为人实施犯罪的角度去认识,都是伪命题。实际上,四要件是主客观相统一的、动态的、有过程的行为整体的有机组成部分,是不可分割的,根本不存在孰先孰后的问题。根据犯罪论体系必须体现五大统一原则,尤其是原则与例外相统一的要求,修改后四要件的正确排序应该是:

  第一步:主客观相统一的行为整体判断(客观方面+主观方面)

  第二步:(客体要件+附随因素),(责任能力)

  第一步代表原则,第一步成立了,原则上成立犯罪;第二步代表例外,客体要件代表社会危害性,与刑法分则法条本身是一体两面的关系(例如,以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,本身既是法条,同时也是社会危害性),附随因素代表例外情形中的不法侵害,紧急险情,被害人承诺,为了保护更大更优的利益,为了生产生活需要等等。客体要件代表社会危害性,也就是法条本身的另一面,代表负能量,附随因素代表正能量,(客体要件+附随因素)代表行为的综合社会危害性大小。当负能量被附随因素产生的正能量抵消或者大部分抵消,就是综合社会危害性“情节显著轻微危害不大的”例外情形。责任能力代表行为人是否有刑事责任能力。第二步例外情形成立,代表例外情形出现,或者行为人不具有刑事责任能力,则行为人不构成犯罪。

  三阶层体系是德日理论的框架。理论根基就是构成要件理论,违法性理论,有责性理论这三大理论体系。实质就是把一个实体行为,人为地划分成为三个部分,行为本身的客观方面,行为的违法性,行为本身的主观方面。由于三个阶层都不能对应现实中的实体,都是虚拟出来的概念,对应的理论自然是虚拟的。由于虚拟的理论,不能通过实践检验,结果三大理论体系都是众说纷纭、谁也不服谁的。所谓的学派之争,其实质就是虚拟的理论之争,讲通俗点,就是寓言故事中的盲人摸象的现代版。虚拟理论自然是不能用来指导实践的。按照三阶层体系的理论预设,三阶层必须正面积极判断该当性,违法性,有责性。然而,在德国日本的实务操作中,三阶层应用时需要判断的不是该当性,违法性,有责性,而是该当性,违法阻却事由,责任阻却事由。换言之,在实务操作中,该当性的判断,实际包含了违法性与有责性的积极判断,也就是说,该当性的判断实现了主客观相统一的判断。至于违法阻却事由与责任阻却事由,其实就是例外情形。显然,三阶层的实务操作,完全脱离了阶层体系的理论预设,回归了现实。因为所有的侦查案卷中,找不到单独的犯罪行为的客观方面的实体,找不到单独的犯罪行为主观方面的实体,同样找不到单独的违法性实体,只能找到主客观相统一的犯罪行为整体。所以说,三阶层的实务操作,第一步该当性的判断,仍然是主客观相统一的行为整体的判断,与上述修改后的四要件第一步完全吻合。第二步违法阻却事由与责任阻却事由的判断,是例外情形的判断,与上述修改后的四要件理论体系中的例外情形的判断大同小异。因此,德日三阶层理论体系,中俄四要件体系,只要去除两大理论体系中虚拟的成分,实际上是完全相同的理论,所谓的三阶层与四要件之争,其实是我国刑法学者人云亦云,以讹传讹,陷入了无谓的口水战。我们国家有两大学术垃圾制造中心,一是清华大学法学院,二是北京大学法学院,直接造成我国刑法理论学术垃圾泛滥成灾。举个例子,为了批判社会危害性理论,这两大法学院发表了许多论文和著作。殊不知,法条本身之所以被立法,原因就在于其社会危害性。法条是形式,社会危害性是实质,形式与实质相统一,是罪刑法定的固有属性。所以,反社会危害性理论,就是反罪刑法定,简直就是乱弹琴。

  弄清楚了刑法条文是实体,弄清楚了犯罪论体系必须遵循原则与例外的框架,弄清楚了五大统一是罪刑法定原则的全部内涵。无论是英美法系,还是大陆法系,无论是成文法,还是判例法,它们都是可以实现统一的。换言之,不管是法律适用的方法(刑法适用,不再需要解释法律),还是犯罪论体系(原则与例外的架构),全球实现统一是发展的必然趋势。这是不以人的意志为转移的。

  下面笔者将以案说法,阐述不解释刑法,如何适用刑法。所举19个案例来源于《刑事疑难案例实务教程》一书中。这本书由众多高校的博士生、硕士生导师、教授及实务部门的专家撰写的,案例分析都是从所谓的析法说理出发去解决问题的。该书号称是培养应用型高级法律人才系列教材之一。笔者从书中全部91个案例中挑选了这19个案例,是笔者认为作者的观点存在事实认定错误或者法律理解错误。笔者将摘要原作者的观点并阐述事实认定错误或者法律理解错误的理由。诚如前述,刑法条文是主客观统一的行为实体,侦查案卷中犯罪行为也是主客观统一的行为实体,当两个实体形式与实质都相同时,也就是两个行为实体的性质相同,或者说两个行为实体的价值相等,那么该法条行为就可以适用于案卷中的犯罪行为,案卷中的犯罪行为就可以按此法条行为定罪处罚。所以,这种刑法适用方法,彻底抛弃了传统三段论,彻底抛弃了刑法解释学,绝不允许通过所谓的“析法说理”认定犯罪的构成要件,必须把全部注意力集中在案件事实上,集中在证据上,不得离开案件事实半步。我们案例的定性错误,绝大多数都是通过所谓的“析法说理”产生的,不管是博士生导师,还是实务部门的业务专家,受传统的有重大缺陷的刑法理论的影响,此类错误时有发生。


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