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以案说法:还原刑法教义学伪科学的真面貌

2019年01月22日23:45 东方法眼 肖佑良
   
 

核心提示:近年来,所谓的刑法教义学在我国流传甚广,国内刑法学者趋之若骛。事实上,在国外也非常流行。然而,在笔者看来,刑法教义学就是忽悠人的伪科学。

  胡某飙车肇事案

  胡某,男,某大学学生。

  2009年5月7日晚,被告人胡某驾驶经非法改装的三菱轿车,与驾驶另一车辆的同伴从杭州市江干区机场路出发,前往西湖区文二西路西城广场。途经文晖路、文三路、古翠路、文二西路路段时,被告人胡某与同伴严重超速行驶并时有互相追赶的情形。当晚20时08分,被告人胡某驾驶车辆至文二西路德加公寓西区大门口人行横道时,未注意观察路面行人动态,致使车头右前端撞上正在人行横道上由南向北行走的男青年谭某。谭某被撞弹起,落下时头部撞上该轿车前挡风玻璃,再跌至地面。事发后,胡某立即拨打120急救电话和122交通事故报警电话。谭某经医院抢救无效,于当晚20时55分因颅脑损伤而死亡。事发路段标明限速为每小时50公里。经鉴定,胡某当时的行车速度在每小时84.1公里至101.2公里之间,其应对事故负全部责任。案发后胡某亲属已经赔偿并自愿补偿被害人亲属经济损失共计人民币113万元。综合考虑各方面情况,一审法院以交通肇事罪判处被告人胡某有期徒刑三年。

  分歧意见:公检法及辩护方意见一致,成立交通肇事罪;社会舆论认为应定性以危险方法危害公共安全罪或者过失以危险方法危害公共安全罪。

  作者观点:本案应认定为过失以危险方法危害公共安全罪。主要理由:在直接客体上,飙车行为并非仅仅侵害了交通运输的公共安全,还危害了其他的一般公共安全。从直接客体上看,将飙车行为定性为交通肇事罪并不准确。虽然过失以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪侵犯的同类客体都是公共安全,但它们的直接客体是不同的,并由此发生法条竞合关系。按照理论上的一般观点,犯罪竞合原则上应按特别罪优于普通罪的规则处理。然而,就飙车肇事者来说,交通肇事罪的直接客体不能包容飙车行为所侵害的直接客体内容,因而并不能成立这里的犯罪竞合关系,只能以能够包容其全部直接客体内容的过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。同时,因过失以危险方法危害公共安全罪,在犯罪直接客体的外延和内涵上,均超越交通肇事罪,从而决定了犯前罪的社会危险性通常要大于犯后罪的社会危险性,立法也因此针对二者设置了不同的法定刑,以践行罪责刑相适应原则。根据现行刑法及其司法解释的规定,就“致一人死亡”的情形,若成立交通肇事罪,则其应适用的法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役”。若成立过失以危险方法危害公共安全罪,则其应适用的法定刑是“三年以上七年以下有期徒刑”。既然飙车行为所危害的公共安全,不是一般的交通安全,而是带来更大公共危险性的一般公共安全,则在造成了过失犯罪所要求的危害后果时,就应对该行为以过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚,以践行罪责刑相适应原则。本案以交通肇事罪判三年的处理结果之所以引起广泛质疑,不认定自首,不考虑积极赔偿被害人巨额经济损失情节,就是因为错误地把胡某的飙车行为认定为交通肇事罪导致“一错再错”(再错是指没有认定自首和积极赔偿量刑情节)。原因就在法院没有完全、充分地考察本案行为所符合的犯罪构成要件的情况下,片面地依“特别法优于普通法”原则,把本案错误地认定为交通肇事罪,进而导致刑罚适用上的“一错再错”。若把该案正确定性为过失以危险方法危害公共安全罪,就既没有“一错”,也不会“再错”。这不仅做到了定性准确和罪责刑相适应,而且能妥善处理各种量刑情节。

  评述:刑法分则法条都是以行为人为中心设置的。分则法条之间都是平行关系,并不存在什么包容关系与交叉关系。所谓的法条竞合,所谓的特别法优于普通法,实际上是没有意义的。原因就在于刑法评价必须是全面评价,不允许局部评价或者部分评价的存在。普通法评价的结果,其实就是局部评价或者部分评价的产物,必然会被全面评价的特殊法评价的结果所吸收。

  胡某飙车行为的危险性,是否达到与放火、爆炸、决水、投放危险物质等相当的程度,主要不是从旁观者的角度观察的,而是从行为人本身的角度衡量的。鉴于本案行为人遇到红灯能够停车,撞了人立即刹车,特别是行为人本人就坐在车里面,有没有危险自己最先感知,谁也不会用自己的生命进行高度危险的冒险,所以说飙车行为的危险性其实是有限度的,远远达不到放火、爆炸等行为相当的危险性程度。因此,客观上就排除了成立过失以危险方法危害公共安全罪的可能性。本案公检法及辩护方均认可成立交通肇事罪,是恰当的。案件定性,注意力务必集中在案件事实上,不允许离开案件事实半步。所有构成要件的认定,都必须基于案件事实本身进行认定,绝不允许通过所谓的“析法说理”的方式通过论证认定。本案作者就是通过所谓的“析法说理”论证成立过失以危险方法危害公共安全罪的,不知不觉中偏离了实际。作者从飙车行为侵犯的直接客体与交通肇事罪侵犯的直接客体存在差异,进而论证定性交通肇事罪不妥的理由均不能成立。认定两罪名成立法条竞合关系也属误判。事实上,交通肇事罪与过失以危险方法危害公共安全罪不存在法条竞合的关系,本案根本不存在特别法优于普通法的问题。本案应该认定自首情节的,并没有认定,应该考虑积极赔偿被害人经济损失的,量刑时也没有考虑,顶格判处有胡某有期徒刑三年,这完全是在强大舆论的压力下作出的扭曲判决。此案也是舆论影响司法的典型案例,与之类似的案例比比皆是,例如昆山反杀案,深圳梁丽盗窃案等等,最终结果甚至是罪与非罪都被扭曲了。舆论影响司法的问题,的确有必要参考国外进行立法,尚未处理完毕的案件,新闻报道必须适可而止。

  即使本案按照作者的观点认定为过失以危险方法危害公共安全罪,适用的法定刑也不是作者所论及的“处三年以上七年以下有期徒刑”,而是“处三年以下有期徒刑或者拘役”。原因就在于胡某飙车毕竟只死亡一人,应当认定为“情节较轻的”。否则,就没有情节较轻适用的余地了。

  本案自首法定情节与积极赔偿酌定情节不能体现在量刑中,判决结果被扭曲了,是舆论影响司法的典型案例,绝非文中所称的定性错误的缘故。

  贺某某以危险方法危害公共安全案

  被告人贺某某,某市客运公司承包司机

  2010年4月4日晚8时50分,贺某某驾驶一辆载有42人的大巴客车在山区公路行驶,客车刹车突然失灵,贺某某想停停不住,惊慌失措,错误判断,认为自己无法采取措施使车安全停下,再不跳车自己会死,故自己跳车逃生。无人控制的客车摔下山岩,造成22人死亡、20人受伤的严重后果。事后查明,依前面不远处的地形完全可以采取撞山壁的方式迫使客车停车,可以避免发生如此严重后果。

  分歧意见:一种观点认为贺某某违反其公司规定的《驾驶员安全管理办法》第五条:“驾驶员在发生事故后,应将车停在宽阔的道路或者紧急停车道路,履行及时消除危险因素的义务。”由于其主观上并不希望或者放任危害结果的发生,而是错误地认为自己无力救车,故不属于故意犯罪,其违反的行业规定也属交通运输法规,其行为构成交通肇事罪。一种观点认为贺某某明知自己弃车逃跑后无人驾驶的客车会坠下山岩,但贺某某置乘客安危于不顾而自己逃生,其有能力履行应当履行的义务而不履行,所造成的危害远比一般的放火、爆炸等严重,系以不作为构成以危险方法危害公共安全罪。第三种观点认为构成过失以危险方法危害公共安全罪,认为贺某某对危害结果主观上并非希望或者放任,而是反对此危害结果发生,对结果无故意的心理态度。贺某某因惊慌失措影响了判断能力,错误地认为没法安全停车,自己有救助能力却认为无救助能力,应当负过失犯罪的刑事责任。由于其违反的只是单位规章制度,并非交通运输管理法规,故不构成交通肇事罪。

  作者观点:我们认为,本案行为人明知自己不把灾害控制会发生非常严重的后果,由于行为人错误地估计自己无能力阻止危害结果发生,应当作为而未作为致危害结果发生,只要查明行为人对危害社会的结果既不希望也无放任,而是反对危害结果发生,只是心有余力不足而未作为,则其行为不能认定故意犯罪,应属于过失犯罪。

  不作为犯罪,因增加了行为人要有作为能力的条件,故要构成不作为的故意犯罪,主观上除了要求行为人明知会发生何种危害结果、对此结果具有希望或者放任心理态度之外,还要求行为明知自己有作为能力,如行为人错误地认为即使自己作为也不可能避免危害结果的发生,但欠缺故意犯罪的意志因素,另从情理角度看,我们不能期望行为人去做他认为付出生命也不可能阻止危害结果发生之事。

  不作为犯罪的行为人尽管明知会发生危害社会的结果,甚至明知必然会发生,但的确属于错误地认为自己没有履行义务的能力、无法避免结果发生而未履行义务时也属于过失犯罪。

  本案中的行为危害的是交通运输安全,构成交通肇事罪,不构成过失以危险方法危害公共安全罪。

  评述:析法说理中所谓的“当行为人明知结果会发生,错误地认为自己没有阻止该结果发生的能力而不履行作为义务,因而发生危害结果的,是过失犯罪而非故意犯罪。”这种认定过失犯罪的理论学说,与我国刑法总则第十五条规定的过失犯罪概念不相吻合,用于实务中将直接违反罪刑法定原则。

  客车驾驶员贺某某明知车上有42人,自己是负有特定职责的人,客车行驶在山区道路上,当刹车突然失灵之际,置全车乘客安危于不顾,自认为无法采取措施使客车安全停下,不跳车自己会死,就擅离驾驶员岗位跳车逃生,客车坠入山岩,造成22人死,20人受伤特大交通事故。贺某某故意擅离岗位行为,不可能成立过失犯罪。因为贺某某明知客车在无人操控的情况下,会发生客车坠入山岩,乘客非死即伤的危害结果,但是驾驶员贺某某为了保命,弃车逃生故意不作为,放任客车坠入山岩的危害结果的发生,明显是故意犯罪。

  本案成立以危险方法危害公共安全罪。贺某某明知:案发地系山区公路,行驶中的客车坠崖翻车,多人死伤确定无疑。在这种路段上,贺某某擅离驾驶员岗位不作为,客车处于无人驾驶状态,客车上的乘客将处于极其危险的境地。因此,为了保命自己先行跳车,使得客车处于无人驾驶状态,贺某某这种故意不作为的行为,其危险性程度足以与放火、爆炸、决水、投放危险物质的行为相提并论。因此,贺某某的行为构成以危险方法危害公共安全罪。

  客车驾驶员是负有特定职责的人。刹车失灵的紧急情况下,客车驾驶员有特定职责保证全车乘客安全,在没有穷尽一切措施之前,不得擅离驾驶员岗位,这是公共交通工具驾驶员的特定义务。本案事后查明,就在案发地不远处,客车有条件利用山壁与车体刮擦的方式使客车停下来。贺某某系驾驶大客车的承包司机,无疑是有经验的老司机,本案这种承包司机通常熟悉客车经过线路的路况,当遇到险情发生时,老司机处理险情通常经验更为丰富。然而,本案贺某某没有保持冷静,惊慌失措,没有利用有利地形采取紧急制动措施,贪生怕死,急于个人跳车逃命,危害结果是故意不作为直接造成的。原作者通过析法说理,认为本案成立交通肇事罪。这种观点不符合实际。因为贺某某明知自己擅离驾驶员岗们不作为,必然会发生危害社会的结果的,仍然决意为之,是放任型的故意犯罪,而不是过失犯罪。

  周某防卫过当故意伤害案

  被告人:周某,男,高中学生

  2007年2月23日晚十时许,被害人张某某与其友王某酒后乘出租车途经某医院门口时,见被告人周某与女朋友王某某在街边吃烧烤。王某告诉张某某,周某在背后说他的坏话。二人随即下车,以周某在背后说张某某的坏话为由,将周某带到北大街工商银行旁一门市前责问,周某否认,王某即用拳头打周某的头部、胸部,张某某用右手扯周某的衣服、勒周某的颈部,将周某往门的卷帘门上撞。周某用双方推张某某,没有推动,用脚踢了张某某胸部一脚。张某某用脚踢、用膝盖顶周某腹部,又抓住周某的衣服将周某扯到卷帘门柱子处用拳头殴打。王某、张某某二人交替殴打周某,周某被打后抱着头蹲在地上。王某某见状,跑到周某家楼下求助,黄某某等人闻讯赶到现场,见周某转身一拳击中黄某某面部致使流血。张某某也上前踢黄某某,周某见状持刀乱刺张某某。张某某被刺后跑离,周某在后追赶一段距离后,被闻讯赶到的父亲叫回,二人一周返回。次日凌晨0时25分,张某某被他人发现死于某商场门口。周某于2007年2月24日凌晨3时到公安机关投案自首。经鉴定,张某某系右胸部刺创致右肺中叶穿透伤及致主动脉破裂和腹部刺创致肝右叶穿通伤引起急性大失血死亡。

  分歧意见:第一种观点认为成立防卫过当,认定故意伤害罪;第二种观点成立防卫过当,认定过失致人死亡罪;第三种观点成立正当防卫,不负刑事责任。

  作者观点:理论上对于如何理解“必要限度”争议很大,有基本适应说,有必需说,有折中说,作者赞成折中说。也就是强调正当防卫的限度条件是防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为,而没有明显超过必要限度,对不法侵害人造成重大损害。

  防卫过当的主观要件的认定,有三种观点,一种认为只能是过失,一种认为可以是过失,也可以是间接故意,但不能直接故意。一种认为既可以是过失,又可以是故意。作者赞同第一种观点。其理由:故意犯罪必须具备认识因素和意志因素。从防卫过当的行为人的心理态度来看,防卫人虽然客观上实施了明显超过必要限度造成重大损害的危害行为,但主观上认为自己是在实行正当防卫,是在维护国家、公共利益、本人和他人的合法权益,认为自己的防卫行为是制止不法侵害行为所必需的,因此,主观上不会具有明知自己的行为会发生危害社会的结果的认识态度。相反,如果行为人主观上已经明知自己的行为会发生危害社会的结果,那说明行为人主观上就已经意识到自己的行为不是在维护国家、公共利益、本人和他人的合法权益,行为人就己经不具备正当防卫的防卫意识,就不成立正当防卫。因此,我们认为防卫过当的罪刑形式只能是过失,包括疏忽大意的过失和过于自信的过失,不可能是故意,包括直接故意和间接故意。

  本案中,被告人周某在没有其他任何办法来保护自己和他人的人身安全的情况下,只有用这种相当过激的行为才能足以制止侵害人的不法侵害行为,保护自己和他人的人身安全。如此的防卫行为,不宜认定为超过正当防卫的限度。至于后面去追赶被害人的行为,应该说这种行为超过了正当防卫的限度了,但是,毕竟其没有追到张某某,仅仅是一种情绪激动的反应,没有必要认定为犯罪。

  评述:正当防卫的法条,同样是以防卫行为人为中心设立的。认定防卫行为不难,困难的是,防卫行为造成重大损害结果后,到底是成立正当防卫还是成立防卫过当的判断。这需要对防卫行为动态的全过程进行全面的衡量。由于正当防卫的成立强调防卫行为本身的适时性。所以,我们的注意力务必要集中在直接造成重大损害结果的防卫行为实施时的时间点上,考虑此时防卫人所面临的紧急的现实的不法侵害的危险性程度。如果防卫行为人此时面临的现实危险性程度相对比较小,根本不需要采取过于激烈的反制不法侵害的防卫措施,可是防卫人由于被先前的不法侵害行为所激怒,丧失了理智,对不法侵害人采取了过于猛烈不计后果的防卫行为,直接造成对方重大损害后果发生的,就是防卫过当。如果防卫行为此时面临的现实危险性程度比较大甚至非常大,不紧急采取相应的必要手段甚至最激烈的反制手段,不足以维护防卫国家、公共利益、本人和他人的合法权益,这种情形下的防卫行为直接造成不当侵害人重大损害的,就是正当防卫。

  关于防卫过当的主观方面,理论上的三种学说都不符合实际。防卫行为是针对不法侵害人实施的,只可能是故意,不可能成立过失。防卫行为是要对抗不法侵害行为,压制不法侵害人,直接针对不法侵害人本人实施的,因此防卫行为会造成不法侵害人人身损害的危害结果,防卫人毫无疑问是明知的。防卫过当不可能成立过失犯罪,只可能成立故意犯罪,可以是直接故意,也可以是间接故意。过失犯罪都是由过失行为导致的,所有的过失行为,它们共同的特征就是这种行为发生危害社会的结果的可能性都是比较少的。这与防卫行为自身的属性完全不相匹配。作者通过所谓的“析法说理”阐述的防卫过当只成立过失犯罪的观点及其理由,牵强附会,想当然,不切实际。至于作者认定本案周某持刀乱刺张某某的行为成立正当防卫,持刀追赶成立防卫过当行为,毫无疑问是误读误解了正当防卫条文,因而是错误的。因为正当防卫与防卫过当,都是对整个行为的总体评价,只能成立一项,绝对不可能既成立正当防卫,又成立防卫过当。

  周某成立防卫过当。周某本身是高中学生,被害人张某某与其友王某某应是与周某年龄相仿的。周某清楚对方找茬的原因,只因周某被对方怀疑在背后说对方的坏话,周某否认而被对方拳打脚踢,被对方抓住往卷闸门上撞,张某某与王某两人交替殴打张某某。周某的女友到周某家楼下喊来了黄某某,黄某某等人赶到现场时,张某某与王某正在殴打周某,黄某某上前拉开王某,王某转身一拳击中黄某某面部致使流血。张某某也上前踢黄某某,周某此时见状持刀乱刺张某某,张某某被刺后跑离,周某追赶一段距离后,被闻讯赶到的父亲叫回。请把注意力集中在周某持刀乱刺张某某的时间点上,当时张某某与王某正在徒手殴打黄某某,并没有使用任何凶器,当时双方的力量对比,周某这方人数占优,不法侵害人这方开始处于劣势,而且周某这方还会有人来。因此,周某持刀乱刺张某某时,并没有面临紧迫严重的侵害威胁,完全没必要对张某某下死手。从材料中周某、黄某某没有伤情介绍看,应是没有明显的伤情,最多成立轻微伤。这种情形下,周某持刀对被害人张某某要害部位采取猛烈的反击行为,致使张某某右胸右肺穿透伤,主动脉破裂,腹部肝右叶穿透伤,致其急性大失血死亡。显然,周某捅刺的力度过于猛烈,不计后果,明显超过了必要限度,属于防卫过当。

  李某为保全个人生命而牺牲他人生命案

  被告人李某,女,某县县委干部。

  某日李某骑自行车下乡去工作,途中遇一男青年企图抢车。她环顾四周见旷无人烟,又天近黄昏,要反抗就会遭到横祸,于是便主动向对方表示:如果想要车,只管推走,不要伤害她。那名男青年当即粗暴地表示允诺,并准备推车。这时李某又要求说:自行车你拿去好了,车上那只打气筒是借的,把气筒留给我吧,我好还给人家。那人也表示同意,李某便动手卸气筒。抢劫犯弯下身子检查车子,看着是否好用,以便迅速离开现场。这里李某突然趁其不备,用才卸下来的气筒朝弯腰低头的抢劫犯的后脑猛击一下,将抢劫犯罪击倒在地后赶忙骑车去报案。当李某来到最近的一个屯子时,整个屯子一片漆黑,只有一户人家从门缝露出一线灯光,李某便投奔光亮而去。这家有母女二人,母亲五十多岁,女儿十九岁。李某向主人说明遭遇后,母女深表同情。老太太说,天色己晚,派出所还在较远的大屯子,路途不安全,邀李某当晚留宿她家,明早再去报案。李某思量再三,只好暂留一宿,并对殷情的主人表示感谢。老太太又恐客人害怕,让女儿陪宿。这家是独门独舍,院落很小,老太太与女儿住北房,儿子住西房,大门在南面。因儿子外出,老太太让女儿陪同客人住西房。抢劫犯罪姓张,农民,当天下午从水库工地回家,路遇李某,遂萌生歹意,抢车未遂,反被击昏,天黑后逐渐苏醒过来,情绪沮丧,悻悻而归。李某借宿的正好是他家,主人是她母亲和妹妹。他一进门便发现自己抢过的自行车在院内,急忙问来历,其母亲便将投宿人的遭遇说了一遍。张某听后十分惊慌,急忙问明李某睡觉的位置和方向。老太太说,李某睡在外侧,女儿睡在内侧,头朝北。张某摘下窗上铡草用的铡刀,悄悄拔开房门,走进房间,在黑暗中摸准睡在炕外侧的人头,照脖颈部猛砍一刀,又悄声回到北房,才对母亲说,抢自行车的人就是他,李某已经认识他,为了逃避揭发,己将李某杀死。老太太原本同情李某的遭遇,并不知抢劫犯竟是自己的儿子,如今却又同情起儿子来,忙从柜子中拿出来半新的被絮,同儿子一起走进西房,将尸体包起,抬到田间扔进深枯井湮灭罪迹,满以为这样就可以逃避惩罚,甚至可能瞒过女儿的耳目。实际上,李某在张某的妹妹陪同睡下后,由于傍晚发生的被抢和击倒犯罪的事件,心情难以平静,久久不能入睡,加之院小房近,夜寂人静,张某母子谈话,摘铡刀、拔门声音都听得一清二楚,她极度恐慌,急中生智,在不得己的情况下,悄悄移动张某的妹妹,将她推到土炕外侧,自己则睡在她的位置上。张某的妹妹劳累了一天,又年轻贪睡,上炕后挨枕头就进入了梦乡,对所发生的事情一无所知。因此,张某杀死的实际上是自己的妹妹,李某趁张某及其母亲抬尸体外出之机,骑车赶回县公安局报案。

  分歧意见:第一种意见该案发生在国外,可能构成紧急避险。但在我国,属于避险过当;第二种意见认为是紧急避险行为,而且是英雄行为;第三种意见认为属于紧急避险。

  作者观点:一般而言,避险过当的罪过形式是过失。少数情况下也存在对结果发生持间接故意的放任态度。本案中,李某采取“换位”的方式,使张某错将自己的妹妹当做李某予以杀害,属于以牺牲他人的生命保全自己的生命的情形。根据我国的刑法理论通说,在紧急避险的过程中,行为人损害的利益必须轻于保全的利益。如果两者相等,则属于避险过当。因此,本案中李某行为显然属于避险过当。但是行为人是在迫不得己的情况下,作出的与张某的妹妹“换位”的行为,是行为人在失去意志自由的情况下所作出的“别无他法”之举,从当时李某所处的环境状况加以考察,我们均不能期待她作出相反或者其他合法行为,因此,本着“法不强人所难”的精神,结合期待可能性的理论和《刑法》第13条但书的规定,应当认定李某的行为不具有刑法上的非难可能性,无须承担刑事责任。李某的避险行为属情节显著轻微危害不大,可以不认为是犯罪。

  评述:紧急避险的法条,同样是以避险人为中心设置的。为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得己采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。特别要强调的是,紧急避险所造成的损害结果,是避险人不得己采取的避险行为直接造成的。不少人并没有准确把握好这一点。紧急避险或者避险过当,都是为了避免正在发生的危险而迫不得己采取避险行为,必然是故意的,绝不可能是过失的。因为过失行为发生危害社会结果的可能性比较少,一般不会发生危害社会的结果,所以过失行为这种属性决定了紧急避险行为人不可能会选择过失行为作为避险行为。

  本案例在学界众说纷纭。一般人基本上认为李某成立故意杀人罪,然后从期待可能性,紧急避险为李某脱罪寻找理由。实际上李某的行为,既不是紧急避险,也不是期待可能性。原因就在于,要成立紧急避险,必须是避险行为直接导致死亡结果的发生,是直接因果关系。要成立期待可能性,行为人不得不实施某种行为,直接导致了危害社会的结果,也必须是直接因果关系。本案李某的“换位”行为与张某妹妹的死亡之间,都不能成立直接因果关系。张某妹妹的死亡,实际上是介入了张某的故意杀人行为导致的。

  有观点认为,李某与张某妹妹换床位,是把自己的危险转嫁给了他人,是以牺牲他人的生命保全自己的生命,从而成立故意杀人罪。这种似是而非的观点迷惑许多人。实际上,这种说法是不符合事实的,李某实施的换床位行为,并没有转嫁自己的危险。因为张某欲杀害的人始终是李某,从来没有杀害自己妹妹的念头。只要张某杀人前打开灯光核实,李某必死无疑。假如房屋内的睡了两个人,张某随便杀一个,李某听说要杀睡在外侧的那个人,李某便把他人换到外侧位置而被杀。这种情况才谈得上是牺牲他人生命保全自己的生命,才有讨论成立紧急避险的余地。可是,本案因张某杀人对象确定,从而使得李某不具有杀人犯罪的主观故意。原因很简单,即使李某实施了换床位的行为,但是李某也清楚杀人对象实际是她。因此,李某换床位这种行为不可能成为“明知自己的行为会发生危害社会的结果”的行为(故意犯罪行为),也不可能成为“应当预见自己的行为可能发生危害社会结果”的行为(过失犯罪行为)。尽管客观上看,李某的行为似乎符合借刀杀人的形式要件,实际上主观方面李某根本不可能成立故意杀人或者过失杀人的主观故意。换言之,张某妹妹被误杀,就李某的主观方面而言,既不是故意,也不是过失,纯属意外。李某换床位的行为,虽然客观上造成了张某妹妹的死亡结果的发生,但不是由于故意或者过失,而是由于不能抗拒(张某的杀人行为)的原因导致的,不是犯罪,是意外事件。张某把自己妹妹当成李某杀害了,完全是张某自己疏忽大意造成的。从案件事实看得出来,李某投宿母女家中被收留,心存感激,没有任何动机和理由要杀害张某妹妹。张某妹妹的死亡结果,系张某的杀人行为具有直接造成的,应当由张某承担故意杀人的全部刑事责任。

  这里谈谈故意犯罪,过失犯罪,意外事伯之间的联系。如果行为与危害结果之间具有常态联系(行为与危害结果相伴而生的概率大),那么行为人实施这种行为,产生危害结果是预料之中的,这就是故意犯罪。虽然行为与危害结果之间不具有常态联系(行为与危害结果相伴而生的概率小),但是如果未尽注意义务实施这种行为,与行为相伴而生的危害结果就会时有发生,这就是过失犯罪。如果行为与危害结果之间几乎没有联系(行为与危害结果相伴而生的概率极小),行为人实施这种行为发生了危害结果,就是无法预见或者不能抗拒的,这就是意外事件。

  王某用针刺方式向不特定人传播艾滋病毒案

  被告人王某,无业。

  2009年11月上旬,重庆市某县被误诊为感染了艾滋病的吸毒人中王某认为自己活不了多久,对生活绝望,而又认为社会对自己不公,为让他人也染上艾滋病以发泄对社会的不满,王某用自己吸毒使用后的注射器在该县农贸市场扎刺买菜人员五人后潜逃。一时致该县人人自危、心怀恐惧,被扎人员及其亲人更觉恐慌。

  案发后对王某和被扎人员作了数次检测,均未发现感染艾滋病,最后确诊王某未患交滋病和其他可以通过血液传播的疾病。

  分歧意见:第一种观点认为构成以危险方法危害公共安全罪,属于手段不能犯未遂;第二种观点认为王某并未患艾滋病等血液传播疾病,其行为不可能危害公共安全,不会侵犯刑法所保护的客体,不构成犯罪;第三点观点认为不具有危害公共安全的故意,其行为也不属于危害公共安全的行为,王某在故意杀人心理支配下实施了足以致人死亡的行为,属于手段不能犯未遂,构成故意杀人罪的未遂。第四种观点认为王某构成故意伤害罪,因血液传播艾滋病潜伏期较长,且随医药技术不断发达,艾滋病人存活期越来越长,故不宜定故意杀人罪;由于其是追求让他人染上艾滋病的结果,而染上艾滋病的伤害与重伤相当,尽管他人未染上艾滋病,也应认定王某构成故意伤害罪未遂。第五种观点认为王某用针刺人来传播艾滋病,属于投放危险物质的行为,构成投放危险物质罪。

  作者观点:即使王某患有艾滋病,但王某一次行为只能让不特定一人染上艾滋病,被害人又明知被扎和行为人系吸毒人员患有艾滋病,一次行为不足以使不特定多数人染上艾滋病,故不足以危害公共安全,王某的行为不构成投放危险物质或以危险方法危害公共安全罪。

  危害公共安全的犯罪,要求行为人的一次行为足以危害公共安全,数次侵害行为才为“多数人”或者“重大”不属于公共安全。主观追求某种危害社会的结果,但行为不可能危害社会,除迷信犯等绝对不能犯外,应按行为人主观追求的结果定性,属于犯罪未遂。用针刺方式追求不特定人传染上艾滋病的结果,除被害人不知情外,不构成危害公共安全犯罪,宜定故意伤害罪。

  评述:危害公共安全类的犯罪,属于危害不特定的多数人的人身安全或重大财产安全的犯罪。此类犯罪的一次犯罪行为,只需要对不特定多数人的人身安全或重大财产安全直接构成重大侵害威胁即可,即使最终没有造成人员伤亡或者只造成个别人员伤亡,都不影响危害公共安全类犯罪的成立。

  被误诊为艾滋病的吸毒人员,为了报复社会,使用自己吸毒后的针头在公共场所(农贸市场)随机扎刺他人,企图将艾滋病毒传播给他人。鉴于艾滋病病毒根本不可能存活于空气中,包括存活于暴露在空气中的物体上(含针头),故本案既不存在刑法意义上的危险物质,不成立投放危险物质罪。这种使用针头扎刺他人的方法,其危险性很小,与爆炸、放火、决水等方法的危险性无法相提并论,故不可能成立以危险方法危害公共安全罪。这种扎刺他人的行为,与故意杀人或故意伤害的行为比较,同样不具有可比性和价值相当性,从而排除了成立故意杀人罪或者故意伤害罪的可能性。

  所谓的法理,其实就是学者们自以为是的理解。案件定性时,务必排除法理的干扰,把注意力集中在案件事实上,绝不允许离开半步。必须强调,所有的分则法条描述的都是一种行为,也就是动态的有过程的不可拆分的行为整体,只有唯一内涵。对于法条描述的行为类型,根本不需要解释,需要的是,通过阅读大量的案例分析,去理解行为类型的千姿百态。如果一个法条有多种学说并存,就违反了罪刑法定原则,必然是荒唐的。回到本案事实上,可以确定的是,王某的行为引起当地人人自危、心怀恐惧,尤其是被扎人员及其亲人更觉恐慌,扰乱了社会的公共秩序。王某主观上是为了让他人染上艾滋病病毒(投放传染病病原体物质)以发泄不满,客观上实施了投放虚假的传染病病原体物质的行为,主客观不相统一。由于认识错误,主观上追求某种危害结果发生,客观上实际发生是另一种危害结果,只要行为人对实际发生的危害结果能够明知,就应当按照实际发生的危害结果相对应的罪名定罪处罚。该案行为人因医院误诊和缺乏艾滋病的相关知识,误以为自己吸毒后的针头上残留有艾滋病病毒,属于认识错误。虽然王某主观上为了追求让他人也染上艾滋病以发泄不满,但是王某对自己的行为会扰乱社会秩序,主观上也是明知的。客观上王某实施了投放虚假的传染病病原体物质的行为——使用针头随机在公共场所(农贸市场)扎刺他人,主客观相统一,王某的行为符合投放虚假物质罪的构成要件,应当按照投放虚假危险物质罪定罪处罚。对于本案这种主客观不统一的情形,不能简单地依据传统刑法理论(主观追求某种危害社会的结果,但行为不可能危害社会的,只要不属于迷信犯等绝对不能犯,也构成犯罪,应按行为主观追求的结果定性),对本案认定为投放危险物质罪(未遂)。

  陈某某等强奸案

  被告人陈某某,黄某某。

  2010年6月5日21时许,被告人陈某某、黄某某驾驶一辆面包车去广州市荔湾区某饭店吃饭,后二被告人将该饭店员工被害人蒙某某带至佛山市南海区一大排档吃夜宵。次日凌晨3时许,被告人陈某某、黄某某驾驶面包车将蒙某某强行带至广州市荔湾区的江边,陈某某在面包车上要求蒙某某与其发生性关系,遭到蒙某某拒绝后即对蒙某某进行恐吓和殴打,之后黄某某强行与蒙某某发生了性关系,而陈某某放充了对黄某某的奸淫。

  分歧意见:一种观点认为不成立轮奸情节,只能按强奸罪的基本犯处理。另一种观点认为只要各共犯人均有轮奸的故意,实施了奸淫的,认定为轮奸的既遂;未能实施奸淫的,认为轮奸的中止或者未遂。

  作者观点:刑法理论界如今己普遍地对结果加重犯的构成要件进行单独分析,这在一定程度上间接地承认了结果加重犯存在着与基本犯相对独立的构成要件。从概念的外延上看,结果加重犯只是加重犯的一种类型,加重犯是与基本犯相对的概念,加重犯具有不同于基本犯的要件与处罚后果,虽然其不具有单独的罪名,但在具体分析与应用时应当与基本犯区别对待。因此,在分析轮奸的构成时,应当与强奸的基本犯罪相区别,即单独分析其构成要件与既遂标准。

  我国刑法分则的条文是由罪状和法定刑构成的,这种表述模式一般是以犯罪既遂形态为标准的。照这种逻辑去理解现行《刑法》第236条第2款第4项,即“二人以上轮奸的”,这里的轮奸也应该是一种既遂形态的表述。

  具体到本案,被告人陈某某与黄某某都具有强奸蒙某某的故意,且具有犯意联络,黄某某实施奸淫,陈某某并未实施奸淫。对于强奸基本犯而言,二人的行为均己构成强奸罪的既遂。然后在此基础上讨论轮奸的既遂问题。二人有轮奸的故意与行为,但陈某某主动放弃强奸,使得两人的行为并未充足轮奸的构成要件,故不能成立轮奸的既遂。陈某某在实施轮奸的过程中主动放弃了强奸,在客观上阻止了轮奸的成立,符合中止犯的自动性、有效性、时间性等特征,应当认定为轮奸的中止犯,对其应当减轻处罚。虽然黄某某个人实施了强奸行为,但其共同故意乃在于轮奸,这种犯罪由于陈某某的主动放弃而未前实现,对于黄某某而言,应当认定轮奸的未遂犯,依据未遂犯的处罚原则,在轮奸的法定刑内可以对黄某某从轻或者减轻处罚。

  评述:刑法理论问题多多。对结果加重犯或者情节加重犯的构成要件进行单独分析,就是其中之一。刑法分则是以基本犯为基础的,所谓的结果加重犯,情节加重犯,指的是基本犯在实施过程中,出现法定的结果或者法定情节后,就对基本犯的行为人适用加重的法定刑进行处罚。只有基本犯才具有独立的犯罪构成,结果加重犯与情节加重犯都不具有独立的犯罪构成。犯罪预备、既遂、未遂、中止等犯罪形态,都是针对犯罪行为所对应的基本犯而言的,情节加重犯或者结果加重犯都不存在所谓的犯罪预备、既遂、未遂、中止的犯罪形态问题。因此,刑法理论界对结果加重犯或者情节加重犯进行所谓的单独分析,都是伪命题。本案原作者认定黄某某成立轮奸的未遂犯,陈某某成立轮奸的中止犯。由于轮奸是共同犯罪,一个共同犯罪行为只能成立一个犯罪形态,不可能成立两个以上的犯罪形态。共同犯罪实行部分行为全部责任。所以说,该案原作者所谓的黄某某成立未遂,陈某某成立中止的观点,是经不起推敲的。例如,黄某某成立轮奸未遂,不是基于黄某某本人行为,而完全是基于他人的放弃奸淫行为而成立的;未遂犯与中止犯同时并存等。这些都是学者们对法律的错误理解造成的。结果加重犯罪或者情节加重犯,只有结果出不出现,情节符不符合的问题。本案两人的行为,与轮奸情节不相符合,不成立轮奸这种情节加重犯,只成立强奸罪的共同犯罪。

  许某利用自动取款机出错窃取巨款案

  被告人许某,农民。

  2006年4月21日晚上10时许,许某到广州市一家商业银行的自动取款机取款,但在取款过程中发现提款机系统出现错误,他本想取款100元,结果按建取款100元时多按了一个0,结果自动取款机出钞1000元,而银行卡账户里却只被扣除了存款1元。于是,许某连续用自己的借记卡取款54000元。当晚许某的同伴郭某某(另案处理)得知后,两人结伙频繁提款。等郭某某回住所拿了自己的借记卡后,许某再次用银行卡取款16000元,随后两人离开现场。4月22日凌晨零时许,两人第三次返回作案地点,本次许某取款十万余元。2007年5月22日,携款潜逃一年后,许某在陕西宝鸡落网。

  分歧意见:一种观点认为不构成犯罪,不应按犯罪处理,通过民事手段解决即可;一种观点认为系秘密窃取金融机构的财产,应当以盗窃罪论处,但可以在量刑上予以从宽处理;一种意见认为成立侵占罪,一种观点认为诈骗罪,原因是自动取款机是有思想的主体,故许某不构成盗窃,而应当按诈骗罪处理;一种观点认为是利用信用卡“恶意透支”,构成信用卡诈骗罪。

  作者观点:许某在第一次取款时,无意中获得意外之财,在性质上属于不当得利,应该是确定无疑的。但是,许某在明知银行自助提款机有错误时,出于非法占有财物的目的非法获得财产的行为 ,不能认定为不当得利。

  许某的行为符合盗窃罪的构成要件。许某关于其明知取款时“银行应该不知道”、“机器知道、人不知道”的当庭供述,均表明许某系利用自动提款机系统异常之机,自以为银行工作人员不会及时发现而非法获取银行资金,毫无疑问符合盗窃罪中秘密窃取的特征,构成盗窃罪。

  评述:有人标榜许霆案是依法治国的标本。事实上,许霆案就是一起人为制造的假案。涉案柜员机实际上是广州市商业银行租用广电运通公司的,该柜员机日常维护属于广电运通公司。该案发生后很快查明了案发原因,广电运通公司第三天就全额赔偿了广州市商业银行损失的钱款。原来是广电运通公司负责涉案柜员机的操作系统程序升级的员工,在程序升级过程中存在疏忽,有一条程序命令忘记调整而出现系统软件漏洞。该系统软件漏洞的使得涉案柜员机取款金额超过1000元时,柜员机向广州市商业银行电脑系统主服务器报送客户取款金额时,由于千分符的原因发生自动截断,只报送千位数字,百位以下数字全部省略了。于是当许霆按键取款1000元或者2000元时,柜员机报送许霆取款金额为1元或者2元,而许霆银行卡账户中有存款176.97元,所以主服务器鉴于许霆取款的金额小于存款的金额,故主服务器同意柜员机支付许霆的取款,而柜员机执行主服务器同意支付许霆取款的命令时,又是按照许霆请求取款的1000元或者2000元金额支付的。这样一来,许霆取款1000元或者2000元,银行电脑系统只从许霆银行账户上扣除1元或者2元,支付给许霆的金额仍然是1000元或者2000元。许霆一共取款171次,167次取款1000元,4次取款2000元,总共取款175000元,账户扣账175元,账上余额1.97元。也就是说,广州市商业银行的电脑系统由于自身的原因,总共产生了171次支付错误。本来账上扣除1元或者2元,应该支付1元或者2元,实际却支付了1000元或者2000元。这就是许霆案发生的原因。

  由于许霆案只是银行电脑系统的一个软件错误,这种软件错误完全是可以人为地重现的,将一台柜员机和一台服务器连接起来,可以模拟许霆案发时真实场景。只要上机操作一番,马上就会明白,许霆的行为不可能是盗窃。因柜员机上存款与取款,都是客户与银行之间的交易行为。交易行为是不可能成立盗窃罪的。每一次交易行为,银行电脑系统在许霆账户上都是有时间、地点、取款金额记录的。每次交易行为不仅银行账户上有记录,而且柜员机支付的金额柜员机本身同样有记录,许霆虽然银行账户上每次只记录取款1元或者2元,但是柜员机上记录了许霆每次取款是1000元或者2000元,银行方面只要调取柜员机的记录及与主服务器相连接的数据库中许霆银行账户的记录,两者对比,就知道柜员机支付给许霆取款金额时,发生了171次支付错误。现代银行早己实现了自动化、电子化、智能化,银行工作人员根本没有人知道,也没有必要知道银行每笔资金的进与出了。所谓的“银行应该不知道”,是不符合实际的,所谓的“机器知道、人不知道”,早己是客观存在的事实。银行电脑系统代表银行的意志从事存款、取款、转账等业务,银行电脑系统知道就是代表银行知道,机器知道了就足够了,人根本不需要知道。

  张明楷教授力挺许霆案的盗窃判决。其主要理由有二:“(1)许霆的行为违反银行管理者的意志。根据基本的金融规则,银行管理者仅同意存款人取出与其存款额相应的现金,不会同意取款超出存款额的情形。这一点也为存款人所知”。(2)“许霆利用自己的借记卡和ATM机故障取出17万余元的行为,属于将银行占有的现金转移给自己占有的盗窃行为”。问题是,这二点理由都没有考虑支付错误情形的存在,因而逻辑上存在重大缺陷。实际上许霆的每次按键取款都是向银行提出取款的请求,而不是向银行发出取款的命令。这点很重要,大家可以向银行电脑系统技术人员或者网络工程师核实的。许霆案的银行电脑系统,收到许霆的取款请求,经过银行电脑系统处理同意后,柜员机才将钱款支付给许霆的,只是柜员机支付时产生了支付错误。张明楷教授前述的所谓“盗窃行为”,纯属想当然而己,是主观臆测的产物,没有任何事实依据。许霆案充分证明了这样一个事实,采取所谓的“析法说理”通过论证的方式认定犯罪构成要件,完全是靠不住的。

  如果把注意力全部集中在案件事实上,集中在案件证据上,就会发现两个影响许霆案件定性的关键事实。第一个是许霆按键成功取款171次之后,仍然继续按键取款多次,但是许霆再也没有取出钱款来(此时柜同机中仍然有钱款可供提取),原因就是许霆银行账户上没有存款余额(只有1.97元)可供扣除了。对此,许霆本人有供述,同案人郭安山有陈述。这一事实足以动摇许霆的按键取款系盗窃行为的认定,盗窃必定是行为人单方面控制的行为。第二个事实是负责涉案柜员机软件升级操作的广电运通公司的技术人员没有证据材料入卷。既然广电运通公司案发后第三天就全额赔偿了广州市商业银行全部钱款,说明已经查明了原因,这位技术员对柜员机“故障”的真相一清二楚。可是,办案人员及辩护律师似乎就没有关注他的存在。这位技术人员的证词非常关键,可是案卷中并没有出现,有很大可能性是被隐匿了。许霆案闹得沸沸扬扬,广电运通公司始终装聋作哑,最终酿成了许霆案这个依法治国的错案标本。

  有人说,涉案柜员机出现故障后,相当于神经病人。这个认知也是想当然的。因为许霆案涉案柜员机与神经病根本不具有可比性。该柜员机任何时候,只要你取款不超过1000元,就是把柜员机中的钱全部取走,都不会出现错误。只有当你取款超过1000元,才会出取支付错误。世界上会有这种附条件的精神病么?答案肯定是没有的。(上述内容若有不清楚的地方,请参考网上笔者撰写的系列许霆案的专题文章)

  利用发货方疏忽重复提货案

  被告人陈某某,个体运输驾驶员。

  1999年12月20日上午江苏省扬州市平山供销社批发部仓库保管员杨某,交给被告人陈某某一张扬州糖业烟酒公司的销售发票的提货联,委托他到该公司提运“扬州粮食白酒”200箱,计5000瓶。陈某某与个体运输驾驶员闵某某一起,各开一辆手扶拖拉机前去提货。两辆手扶拖拉机满载共装上80箱(2000瓶)白酒,尚有120箱白酒不能一次提完,糖业烟酒公司仓库发货员杨某某遂开出一张120箱“扬州粮食白酒”暂存收据,交给陈某某。随后,平山供销社的一辆货车开来公司,陈某某即要求杨某某将暂存的120箱白酒让货车装上一并带走。杨某某在发出120箱白酒后,因一时疏忽,未将交给陈某某的暂存收据收回。当天上午,平山供销社仓库保管员即将陈某某等人提回的200箱白酒收讫。当天晚上,陈某某在整理有关单据时,发现发货方未将120箱白酒的暂存收据收回,便产生了重复提取该白酒占为己有的想法。后来,陈某某怕自己亲自前往提取会被识破,遂将暂存收据交给个体户驾驶员闵某某,由闵某某将120箱白酒提出,运到陈某某指定的地点。陈某某将这批价值5250元的白酒销售后得款4490元。事后,陈某某主动向公安机关交代了上述事实。

  分歧意见:一种观点认为是民事法律关系的不当得利;一种观点是成立诈骗罪。

  作者观点:从表面上看,陈某某在没有合法根据的情况下,利用发货方的疏忽,采用重复提取的方式,恶意占有糖业烟酒公司120箱白酒,其行为貌似不当得利,但实质上己构成诈骗罪。理由是:其一,陈某某在主观上具有诈骗的故意。陈某某明知供销社委托他提运的200箱白酒已经全部提运完毕,但他发现发货方未将120箱白酒的暂存收据收回,便产生了利用发货方的过错,骗取糖业烟酒公司120箱白酒的故意。这种故意与不当得利的恶意占有有着本质的区别。不当得利的恶意占有,是受害方由于自己的过错造成经济损失,使受益人取得不当利益,而不当利益人明知没有合法根据仍然予以接受和占有。而陈某某的诈骗故意,则是在受害方的实际损失尚未造成,自己也未获得实际利益的情况下形成的,其目的是要采取欺骗手段非法占有他人的财物。陈某某不敢亲自提货而委托他人提货,表明他对自己的行为的危害后果是明知的,但他希望这种结果发生。陈某某的行为符合诈骗罪的主观要件。

  其二,陈某某在客观上实施了诈骗行为。陈某某明知自己手中的暂存在收据是一种实际交付过的有据无货的单据,但他却隐瞒事实真相,委托他人去重新提货,这无疑是一种诈骗行为。这种诈骗行为与不当得利行为也有明显的区别。不当得利的前提条件,必须是不当得利本人并无违法行为。不当得利的法律事实的出现,往往是受害人一方自己(有时也可能是第三人)的过错造成的,而不是受益方即不当得利人的违法行为引起的。不当得利人只是消极地获得利益,而不是积极主动地去攫取利益。本案中的陈某某的行为,则是为了非法占有他人财物而主动实施的。正是陈某某采取了隐瞒真相的方法,蒙骗了发货方,让他们“自愿地”发出120箱白酒,其犯罪目的才得以实现。因此,陈某某的行为符合诈骗罪的客观要件。

  评述:原作者的上述“析法说理”论证成立诈骗罪的理由,看上去似乎天衣无缝、滴水不漏。其实,问题就出在“析法说理”上,所谓的明知200箱白酒已经全部提运完毕,但他发现发货方未将120箱白酒暂存收据收回,便产生了利用发货方的过错,骗取糖业烟酒公司120箱白酒的故意。这里的问题就是,尽管提货后发现了暂存收据没有被收回,但是并不能由此得出陈某某产生了骗取对方120箱白酒的主观故意。理由是,第一次提货时获得了200箱白酒,但是只付了80箱的提货单,说明第一次提货获得120箱白酒没有付出对价,也就是第一次提货时获得了120箱白酒的不当得利。陈某某发现手中的120箱暂存收据没有被收回,那么该暂存收据的持有人有权要求糖业烟酒公司履行交付120箱白酒的义务,糖业烟酒公司应当履行。因此,所谓陈某某主观上产生了骗取对方120箱白酒的主观故意,其实是通过所谓的“析法说理”论证出来的,并不是基于事实和证据得出来的。

  陈某某明知自己手中的暂存收据是一种实际交付过的有据无货的单据,但他隐瞒事实真相,委托他人去重新提货,这无疑是一种诈骗行为,符合诈骗罪的客观要件。这里的问题仍然出在所谓的“析法说理”上。所谓陈某某明知手中的暂存收据是一种实际交付过的有据无货的单据,根本就不是事实。因为这和暂存收据实际交付后,应该由发货方收回的,客观上并不存在有据无货的暂存收据。暂存收据还在陈某某手中,陈某某无疑就有权要求糖业烟酒公司履行交付120箱白酒的义务。原作者认定该暂存收据系有据无货的单据,利用该单据去提货,就是成立诈骗的客观行为。这里也是通过所谓“析法说理”论证出来的,同样不是基于事实和证据得出来的。

  上述主客观方面的论证,都是把前后两次民事上的提货行为,人为地组合拚接在一起,作为一个刑事上的诈骗行为进行处理,通过所谓的“析法说理”,从而得出成立诈骗罪的荒唐结论。事实上,行为人实施的是两次独立的民事行为,第一次提货200箱,其中有120箱白酒因仓库工作人员疏忽没有收回暂存收据,从而成立不当得利,第二次提货系正常提货,所持有的提货单(暂存收据)客观真实有效,仓库工作人员正常履行职责。陈某某两次提货都是持合法有效的提单去提货的,并没有实施任何刑法意义上的虚构事实、隐瞒真相的客观行为,不成立诈骗罪,全案只成立不当得利。


┃相关链接:

陈兴良:中国刑法学研究40年(1978-2018年)

全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释

动态的刑法观与刑法理论的完善

评陈兴良的代序《刑法知识的去苏俄化》

评陈兴良的《形式解释论与实质解释论的辩驳》

刑法的谦抑性



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