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以案说法:还原刑法教义学伪科学的真面貌

2019年01月22日23:45 东方法眼 肖佑良
   
 

核心提示:近年来,所谓的刑法教义学在我国流传甚广,国内刑法学者趋之若骛。事实上,在国外也非常流行。然而,在笔者看来,刑法教义学就是忽悠人的伪科学。

  王某组织卖淫案及其犯罪形态

  被告人:王某,王某某,丙,丁。

  2007年9月至10月,王某与王某某共谋,决定从某区找几个小姐到本区某镇卖淫。之后,二人一起到某镇谷草人山庄看了卖淫场所。为此,王某在某镇租赁了房屋,并准备了藏刀和伸缩棍等凶器,并专门购买了从事运输的车辆。王某某也邀约了丙、丁参与。经共谋,同年10月20日晚,四人要以找小姐做业务为名在某区先后将ABC三名被害人骗出带至某镇的租赁屋内。因被害人A醉酒昏睡,王某等人先对被害人BC采取威胁的方法逼迫二人答应留在某镇为其卖淫,并将两人的手机卡取出扔掉。21日上午,被害人A酒醒后,王某为了逼迫A就范,当着A的面强行与被害人B发生了性关系。之后,上述四人将三名被害人继续控制在该租赁屋内。22日晚,被害人A趁四人不备,从厕所翻窗户逃走,并于23日13时到公安机关报案。公安机关接警后即前往某镇将己转移至谷草人山庄的王某、丙、丁抓获,同时解救出被害人BC。24日凌晨,王某协助公安机关抓获王某某。

  分歧意见:一种意见认为构成组织卖淫罪(未遂);一种意见认为构成强迫卖淫罪(未遂),其中王某是否数罪并罚,又有二种意见:一种认定加重处罚情节,即强奸后迫使卖淫,另一种认定强奸罪与强迫卖淫罪,数罪并罚。

  作者观点:立法设置强迫卖淫罪的本意在于惩罚“逼良为娼”的行为,不宜将自愿从事卖淫职业的人纳入此罪的对象范围。这并非刑法保护的“职业”歧视。此类强迫行为可以构成组织卖淫罪甚至强奸罪。本案中,王某等四人以“找小姐做业务”为名将A、B、C三人骗至事先选好的租赁屋内,采取威胁方法逼迫B、C答应留下为其卖淫。后来,王某为了逼迫A就范,当着A的面强行与B发生性关系。该四人的行为虽然强迫他人卖淫,但因强迫对象A、B、C都愿意出来“做小姐业务”,因此不符合强迫卖淫罪的对象条件,该四人的行为应当认定组织卖淫罪。

  本案王某不应认定“强奸后迫使卖淫”加重处罚情节。从常理上讲,强奸与迫使卖淫的对象应为同一被害人。如果强奸与迫使卖淫的对象是不同的人,就不能认定为《刑法》第358条第1款第4项的“强奸后迫使卖淫”,不能将强奸行为作为强迫卖淫罪的一个加重情节进行评价,而是应当认定为强奸罪。对王某应按照组织卖淫罪与强奸罪数罪并罚。

  评述:原作者“析法说理”中,所谓的强迫卖淫罪对象限定为“逼良为娼”的情形,从事卖淫职业的人,不在此列。只有强迫良家妇女卖淫的,才可认定强迫卖淫罪。这种观点既没有事实依据,也没有法律依据。其实,只要实施了强迫卖淫的行为,不管是不是从事做小姐业务,都构成强迫卖淫罪。刑法惩罚的是强迫卖淫的行为,就算是自愿从事小姐职业,其性自主权同样受法律保护,强奸都不为法律所允许,难道强迫卖淫就能够为法律所允许么?答案当然是否定的。“析法说理”违反常识的事情,时有发生。

  “强奸后迫使卖淫”作为刑法第358条加重情节(现因刑法修正案八而从字面上省略了),强奸的对象与强迫卖淫的对象,一般应当为同一人。“析法说理”中,王某为了逼迫A同意卖淫而强行与B发生了关系,因强奸的对象与迫使的对象不为同一人,所以,王某的行为不属于《刑法》第358条第1款第4项规定的“强奸后迫使卖淫”,不能作为加重处罚的情节认定。笔者认为,案件定性必须把注意力集中在案件事实上,定性的依据全部来自于案件事实。法条中的“强奸后迫使卖淫”,通常情况下,强奸的对象与迫使卖淫的对象,应该为同一个,但是在特殊情形下,例如本案,在一个被强迫卖淫的对象面前,强奸另一个被强迫卖淫的对象,然后逼迫她们都卖淫的,同样成立“强奸后迫使卖淫的”加重处罚情节。这里被强奸的对象,同样是被逼迫卖淫的对象。本案如果发生在现在,王某等人的行为应当构成强迫卖淫罪定罪处罚,系未遂,其中王某属于情节严重,应当法定刑升格。“析法说理”认定构成强奸罪与组织卖淫罪,实行数罪并罚,既不符合客观事实,又不符合法律规定。

  王某某等人开设赌场案

  被告人:王某某、陈某、张某、陈某某、汪某某。

  2007年底至2008年6月,被告人王某某,陈某,张某,陈某某,汪某某共谋后,在重庆市某物流发展有限公司生活服务区内共同出资开设“豹子馆”进行赌博,自股东中指定一人代表股东坐庄以打“豹子”的方式吸引过往运输车辆的驾驶员赌博,并采取股东内部换人“坐庄”或者提前结束赌博等方式规避赌博风险获取非法利益,前后共计非法获利约人民币两百万元,由王某某,陈某,张某,陈某某,汪某某共同分赃。

  分歧意见:一种意见认为王某某等人的行为属于开设赌场的行为,应当按开设赌场罪进行处罚;另一种意见认为王某某等人的行为仅属聚众赌博行为,依法应当按照赌博罪进行处罚。

  作者观点:虽然王某某等人开设的“豹子馆”不抽头、不收取参赌服务费,仅以赌博输赢作为营利手段,貌似聚众赌博行为,但综合考虑“豹子馆”开设时间长达半年、地点固定并由王某某等人提供赌具、吸引的参赌人员为不特定多数的过往驾驶员、赌博方式由王某某等人固定为“打豹子”、固定“坐庄”并采取内部换人或者提前结束赌博时间等方式规避赌场赌资的损失以非公平地获取非法经济利益等情节,可以确认王某某等人对该“豹子馆”有着绝对的控制权,其获取的经济利益的本质来源并非赌博而滋生的利益,换言之,并非系因王某某等人运气好而营利,其获取的实质上是其控制的“豹子馆”存在所产生的利益,本案无疑应当按开设赌场罪进行处罚,且属法律规定的情节严重之情形,依法应当在3年至10年有期徒刑内量刑。根据本案的社会危害性,如果认定为聚众赌博行为,按赌博罪进行处罚,既有违完全评价犯罪行为的定罪原则,也不利于打击犯罪,违反罪刑相适应的处罚原则,进而违背《刑法》设定开设赌场罪的立法本意。

  评述:王某某等人的行为,表面上是开设赌场、聚众赌博,实际上赌博欺诈。赌博,输赢结果事先不确定;赌博欺诈,输赢结果先有定数,有人暗中操控。赌博欺诈的行为人,以赌博形式为媒介,暗中作弊,违反游戏规则,致使自己稳赢不输的,他人稳输不赢,通过一系列事先有预谋的不易为对方所察着的行为,制造出对方运气不好、赌博技术差的假象,诱使对方自愿交出赌博所“输”掉的财物。所以说,赌博靠运气赢钱,不具有非法占有的目的,赌博欺诈靠作弊赢钱,具有非法占有的目的。具体到本案,王某某等人不抽头、不收取参赌服务费,仅以赌博的输赢为营利手段。问题是,王某某对“豹子馆”的赌博输赢结果有着绝对的控制权,并不是因为王某某等人运气好而营利的。在半年时间里,不抽水,不收取参赌服务费,非法获利竟然高达两百万元,足以证明王某某等人所谓的开设赌场、聚众赌博,不过是掩人耳目的骗子招数。因此,王某某等人的行为,主观上是以非法占有为目的,客观上以赌博为幌子,骗取他人财物,其行为应当构成诈骗罪,而不是开设赌场罪。“析法说理”成立开设赌场的观点,不是把注意力集中在案件事实上,而是集中在“析法说理”的论证上了,因而定性产生了偏差。“析法说理”最大的问题,就是刑法解释学不能提供可以操作的具体标准。所谓的目光在规范与事实之间不断往返,因无章可循,容易迟疑犹豫,举棋不定,大大地分散了司法人员应该把目光集中在案件事实上的注意力,很容易看走了眼,导致定性出错。本案就是适例。

  张某等三人受贿案

  被告人张某,男,某股份制公司(甲公司)的分公司经理(非国有单位委派);王某,男,退休,退体前系A市副市长;梁某某,男,A市交通局局长。

  A市某股份制公司(甲公司)的分公司经理被告人张某,在总公司董事长的授权下,于2009年3月以甲公司的名义与王某达成了一个联合竞标A市的一个筑路工程的意向协议书,意向书中载明:中标后,甲公司保证王某优先获得工程分包权或者采购权,按不低于合同总价3%的比例支付给王某价款。王某于2009年4月找到A市交通局局长、筑路工程发包方的主要负责人梁某某(梁某某系王某的老部下,也系经由王某提拔),要求其将工程发包给甲公司,并称事后甲公司会有重谢。被告人梁某某对其他负责人说,老领导要求将工程给甲公司。其他负责人多是王某的老部下,故甲公司获得A市的此筑路工程。甲公司与王某签订了两份技术服务合同,合同内容是王某提供技术服务,甲公司给付王某价款(两份合同规定甲公司向王某给付的咨询费的数额与前述意见书规定向王某支付的总数额相同)。从2009年6月起到2010年1月止甲公司按上述两份技术服务合同陆续向王某支付了310万元的“咨询费”。2009年9月,王某送给被告人张某10万元,送给被告人梁某某50万元。

  分歧意见:一种观点认为王某构成利用影响力受贿罪、行贿罪、向非国家工作人员行贿罪,应数罪并罚;一种观点认为王某构成梁某某受贿罪的教唆犯,系主犯,还构成向非国家工作人员行贿罪,应数罪并罚,受贿金额310万元,分赃数额250万元。一种意见认为王某构成单位行贿罪的共犯,利用影响力受贿罪、在行贿罪中是主犯;一种意见认为王某构成介绍贿赂罪,利用影响力受贿罪、向国家工作人员行贿罪,应数罪并罚。

  对于张某是否属于单位行贿罪中应承担刑事责任的人员有争议:一种观点认为张某所在甲公司授权王某在拿到工程价3%的范围内向工程发包方有关负责人员行贿,故甲公司构成单位行贿罪,王某是甲公司行贿罪的共犯,甲公司有关人员和张某属于单位行贿罪中应承担刑事责任的人员。另一种观点认为甲公司的行为不构成单位行贿罪,故张某某并非单位行贿罪中的责任人员。

  作者观点:本案中甲公司并无和工程发包方具体某人行贿的故意,而是支付款项让王某去获得工程。尽管甲公司也明知王某可能去行贿,但甲公司并未委托王某行贿,也不知王某是否行贿、向谁行贿、行贿多少,故不能认定甲公司与王某产生了共同行贿的故意,客观上有共同行贿行为。由于甲公司并未向被告人梁某某行贿,故王某不构成甲公司行贿罪的共犯,也谈不上王某从中牵线搭桥介绍贿赂。王某是利用自身对国家工作人员的影响力为请托人甲公司谋得工程而以咨询费等名义收受甲公司的贿赂的。

  能否认为王某与被告人梁某某有受贿的通谋?我们认为,王某要求梁某某将工程发包给甲公司时对梁某某说“甲公司会有重谢”不属于与梁某某形成共同受贿的故意,因王某并未说明甲公司会行贿多少、王某与被告人梁某某如何接受赃款及二人如何分赃、二人如何配合行为等。如认为对梁某某说了“甲公司会有重谢”就属于受贿通谋,则无介绍贿赂罪与行贿罪成立的余地了。故认为王某构成梁某某受贿罪的共犯不妥。

  王某是否构成梁某某受贿罪的教唆犯?教唆犯采用劝说、引诱、威胁等方法,故意让本无犯罪故意之人产生犯罪故意,从而将他人作为实现自己犯罪意图的工具,教唆人要与被教唆人形成共同犯罪故意。但王某的故意是让梁某某将工程发包给甲公司,自己能得到巨额财产,并非出于让梁某某得到受贿款的目的,不能视为二人达成受贿的共同故意。但王某利用梁某某是自己的老部下、系自己提拔的密切关系,并向梁某某承诺甲公司会有重谢,让梁某某将工程发包给甲公司,自己则收受甲公司以咨询费名义给付的巨额贿赂。梁某某之所以愿意,也顺利说服其他领导同意将工程发包给甲公司,既有王某是其老领导的原因,也有能够得到受贿款的原因,故王某的行为既构成利用影响力受贿罪,也构成行贿罪。

  王某向梁某某行贿50万元,是对原向梁某某许下的承诺“甲公司会有重谢”的兑现,其目的是帮甲公司拿到筑路工程后自己能受贿。除去向梁某某承诺的“甲公司会有重谢”和向梁某某兑现50万元外的其他行为也构成利用影响受贿罪,故王某属于数行为触犯数罪名而不是一个行为触犯数罪名,系手段牵连犯。牵连犯系实质的数罪,除法律另有规定以处,一般从一重罪论处,明显违背罪责刑相适应时,也可以从一重罪从重定处。

  评述:上述“析法说理”分散了注意力,没有把精力集中在案件事实上,导致全案定性错误。“析法说理”以论证的方式确定案件性质,注重的是逻辑推理,极易自己迷惑了自己,即使误入了歧途,仍然坚信自己的观点是正确的。例如许霆案判决的定性,媒体上发表的赞同文章的人,都犯了相同的错误,他们的盗窃定性,都不是建立在客观事实基础上,而是都是通过所谓的“析法说理”得出的,想当然地认为第一次取款行为,因不明知柜员机出故障而成立不当得利,第二次及以后的取款行为明知柜员机出故障仍然取款成立盗窃行为。事实上,许霆每次取款行为,与大家常态取款的过程完全一样,每一次都是一个完整的双方之间的交易过程,这是在案证据能够予以证实的。只是这个交易过程与我们日常生活的交易过程,表现形式稍有不同,涉及到电脑操作系统的自动收进存款和自动支付取款。许多人都不能正确理解这个交易过程。在交易中,当一方出现支付错误时,另一方恶意利用对方的错误,不断地进行交易,那么每次交易都成立不当得利,完全是符合逻辑的。再说,交易行为不成立盗窃罪,是无庸置疑的。许霆案充分说明,“析法说理”重逻辑,根本就是靠不住的。

  本案中王某与梁某某之间成立共同受贿罪。当王某向梁某某明确提出要求,将筑路工程发包给甲公司,并承诺“甲公司会有重谢”,梁某某不予以拒绝,相反积极行动,说服其他负责人同意,最终将筑路工程根据请托人(甲公司)意愿,发包给了甲公司。不仅两人主观上已经达成共同受贿犯罪的故意,而且客观上付诸了行动,利用职务之便,为请托人(甲公司)谋取了利益。因此,王某与梁某某成立共同受贿罪。原作者“析法说理”中所谓的不认定成立共同受贿故意的理由,即“王某并未说明甲公司会行贿多少、王某与被告人梁某某如何接受赃款及二人如何分赃,二人如何配合行为等”。这些理由都是不能成立的。事实上,类似本案这种共同受贿的情形,行为人彼此心照不宣,现实中屡见不鲜,今后甚至会成为常态。因为随着腐败分子法律意识到增强,如何规避被反腐败机关查处,是必须要事先仔细谋划的。要求共同犯罪一定要有明显清晰的预谋过程,将具体事项都商量得一清二楚,是不现实的。

  一方面,“王某利用梁某某是自己老部下,系自己提拔的密切关系,并向梁某某承诺甲公司会有重谢,让梁某某将工程发包给甲公司,自己则收受甲公司以咨询费名义给付的巨额贿赂。梁某某之所以愿意,也顺利说服其他领导同意将工程发包给甲公司,既有王某是其老领导的原因,也有能得到受贿款的原因。”另一方面,“王某的故意是让梁某某将工程发包给甲公司,自己能得巨额财产,并非出于让梁某某得到受贿款的目的,不能视为二人达成受贿的共同故意。”显而易见,这是自相矛盾的。理由是:王某具有利用梁某某职务之便为甲公司谋取利益,收受甲公司贿贿的主观故意,为此向梁某某转达甲公司的请求事项,许诺甲公司会有重谢,使得梁某某也产生了利用职务之便为甲公司谋取利益,获得甲公司贿赂的主观故意。两人不仅达成共同受贿犯罪的意思联络,而且还实施了共同受贿犯罪的客观行为。王某获得的全部钱款310万元系共同受贿犯罪的总金额,都是由甲公司单位行贿支付的,甲公司成立单位行贿罪。王某送给梁某某的50万元钱款系共同受贿犯罪后的分赃行为。另外,王某送给张某的10万元钱款,属于王某处分赃款的行为,应认定为向非国家工作人员行贿罪,张某成立非国家工作人员受贿罪。

  实务中案件定性,认定构成要件事实,只要你采用“析法说理”,前述自相矛盾的情形,许霆案百密一疏的情形,稍有不慎,就会出现,防不胜防。解决的唯一办法,必须揭露刑法教义学伪科学的真相,坚决抛弃刑法教义学这种学术垃圾。

  规划局长张某与其情人王某受贿案

  被告人:张某,男,某规划局局长,王某,女,该规划局局长的情人。

  2010年1月,张某与王某共谋,由王某成立中介公司,来帮助建筑商介绍工程挣钱。王某以自己和其兄(其兄未出资,也不参与经营)的名义注册成立了某投资咨询公司。张某让需要自己帮助调整规划的开发商给王某的中介公司介绍工程业务,开发商欣然同意。不久开发商在发包建筑工程时告知了王某,谈明了想让欲承建此工程的某建筑商承建。王某找到该建筑商,称能为其介绍到业务,但要建筑商按工程款的2%的比例给王某的公司中介费。建筑商同意并与王某的公司签订了中介合同。建筑商得到开发商的工程后,按与王某约定的比例支付给王某的公司两百万元中介费,钱未来得及从王某的公司转出即案发。

  分歧意见:一种意见认为二人不构成受贿罪,因为王某公司得到的二百万元不是张某职务行为的受益人开发商给的,收受的不是国家工作人员职务行为受益人的财物,不符合受贿罪的规定:即使认为张某的职务行为受益人开发商给了王某好处,给的也只是一个交易的机会而非财物,我国刑法规定受贿罪的对象只能是财物,不能是其他,故两人的行为不构成受贿罪。一种意见认为二人均构成受贿罪。法律并未限定职务行为受益人与行贿人是同一人,不是同一人时,只要第三人所给的财物本质上是国家工作人员职务行为的对价,也可构成受贿罪;受贿罪中的“财物”是广义的,如得到的违背市场交易规则且必然赚钱的机会,按照相关司法解释的规定,属于“以其他交易形式”受贿。通过专为受贿设立的公司受贿,是个人受贿而非单位受贿。

  作者观点:“利用职务之便收受他人财物”与“为他人谋取利益”中的“他人”是否必须是同一个人。从立法上看,法律并未限定这两个“他人”是“其他同一人”,只要财物本质上是国家工作人员职务行为的对价,支付贿赂的人与国家工作人员职务行为的受益人,就不一定是同一人。本案中开发商表面上未支付贿赂款,张某情妇王某的公司所获“咨询费”是建筑商给付的,但这是开发商安排王某去找建筑商,开发商肯定会让建筑商承建此工程,王某因此肯定会从此建筑商处得到财物,本质上是开发商安排他人支付贿赂款,不影响二人受贿罪的成立。

  本案中开发商表面上未支付贿赂款,张某向开发商索要的是一个商业机会,开发商告诉王某也只是给了王某的一个赚钱的机会,但从“开发商在发包建筑工程时告知了王某,谈明了想让欲承建此工程的某建筑商承建”、事后的确是该建筑商承建看出,背后开发商完全可能己与该建筑商商定由该建筑商支付此贿赂款项。即使确定不了开发商与该建筑商有通谋,但该建筑商能否得到此工程的决定权在开发商而非王某手中,开发商正是为了得到张某的职务行为的好处才故意告诉王某要发包工程给该建筑商承建。开发商肯定会将工程发包给该建筑商,该建筑商肯定会支付王某费用,故王某并非只得到一个赚钱机会。赚钱机会具有不确定性,可能会赚,可能会赔。该建筑商本无须通过王某的公司承包此工程,是张某与开发商勾结,商定人为增加中间环节以便让王某收贿又能逃避法律打击的结果,本质上是开发商安排他人向国家工作人员的特定关系人以交易的名义支付贿赂款,故开发商给王某的并不只是一个交易机会而是安排他人以交易名义支付贿赂款。

  评述:可以确定的是,“利用职务之便收受他人财物”与“为他人谋取利益”中的他人,必须是同一人。这个是勿唐置疑的。上述析法说理中,所谓的不要求必须是同一人,误解了法律,违反了常识。如果不是同一个人,送钱款的人一定是职务行为受益人指使安排的人,不可能有例外。否则,就是相信天上真的会掉馅饼了。

  析法说理认为,本案本质上是开发商安排他人向国家工作人员的特定关系人以交易名义支付贿赂款。王某得到的是违背市场交易规则且必然赚钱的机会,按照相关司法解释的规定,属于“以其他交易形式”受贿。实际上,本案不属于“以其他交易形式”受贿,就是开发商安排或者指使建筑商向王某所在公司支付贿赂款项的。交易形式,必须是拿自己的东西进行交易。王某得到的赚钱机会,不是王某自己公司的,而是开发商的,故不成立所谓的交易形式受贿。王某公司所收受的钱款全部来自开发商,只是这些钱款先支付给建筑商,再由建筑商支付给王某所在的皮包公司。这里开发商只是借建筑商之手,指使建筑商向规划局张某的情妇王某支付行贿款而己。开发商这样做,隐藏了自己,造成了行贿人是建筑商的假像。其实,建筑商非常明白,王某公司是皮包公司,没有工程让自己承建。开发商让王某出面并索要中介费,必然是开发商默认或者安排的。建筑商与开发商之间,是有紧密联系的。支付这种介绍工程的中介费,建筑商与开发商没有通谋或者默许,是不可能的。因此,本案建筑商支付王某公司中介费,其实是开发商授意指使或者默许的,他们是共同行贿人。本案并不存在原作者析法说理所提及的两个“他人”不一定是同一个人的问题。本案的行贿人是开发商,建筑商是帮助犯。张某与王某成立共同受贿犯罪既遂,且不是单位犯罪。换个角度更好理解,本案开发商根本不需要经过王某及其公司中介,直接将工程造价减200万发包给建筑商,建筑商必然会同意的。显然,这个中介费是开发商支付给王某及其公司的行贿款,就是支付给张某利用职务之便为其谋取利益的对价。

  王某某挪用公款案

  被告人王某某,男,某学校印刷厂厂长。

  2006年上半年,某建材分公司(私营企业)经理曾某某找到王某某,希望从印刷厂借20万元资金给其公司经营使用。为达此目的,同年7月21日,王某某与梁平县造纸厂签订了28万元购纸合同,并与该厂厂长张某约定,实际只购买纸张8万元,另外20万元通过造纸厂账户转到建材分公司账上,同时,曾某某与造纸厂签订了一份借款协议,由王某某做担保人。同年7月28日,王某某按合同将印刷厂的28万元资金汇入造纸厂账上。张某也按事先约定将价值8万元的纸供给了印刷厂,剩余的20万元转到了曾某某的公司账上。曾某某用此款购买了设备。2007年上半年,学校派人调查纸张质量问题。王某某害怕假合同的事情败露,于是将从别处借来的15万元和自己的5万元分别以造纸厂退款为由退回印刷厂。后经调查事发。

  分歧意见:一种观点认为王某某行为性质属单位间的资金拆借,不属于挪用公款归个人使用;另一种观点认为,王某利用职务之便将单位公款通过签订虚假购纸合同和担保虚假借款协议的手段借给某建材分公司用于经营活动,数额巨大,其行为构成挪用公款罪。

  作者观点:本案不属于合法借贷,而是挪用公款归个人使用。王某某采用瞒过单位其他成员,拟定虚假的购销合同的方法将公款借出,根本不能形成合法的借贷关系,所以属于私自挪用公款的性质,应该属于2002年全国人大立法解释列举的第二种情况,即“以个人名义将公款供其他单位使用的”情况。王某自认为将公款借给私有企业是公开不得的行为,因此才会采取舞弊的办法将公款通过第三方偷偷转到借款单位账上,而对本单位、对上级、对有关部门和社会公众隐瞒单位资金的真正去向,使得国有资产安全得不到保障,面临着极大的风险。这个案件的实质,是个人利用职务之便以个人名义将公款借给其他单位,而不是以单位的名义借款。合法借贷一定是通过合法(包括内容合法与形式合法)的合同来进行的、不存在利用职务之便的偷偷摸摸的行为。反之,像本案中的情况,在客观方面,王某某毫无疑问利用了身为厂长主管全面工作的职务便利,将公款挪用给私有企业使用,被挪用的公款让私有企业用于生产经营,显然属于营利活动,且数额达20万元之巨,完全符合刑法规定的“挪用公款数额较大,进行营利活动的”规定。

  评述:原作者析法说理认定本案成立挪用公款罪。王某某利用了职务之便,以个人名义将公款挪用给私有企业用于生产经营,且数额达20万元,所以成立挪用公款罪。问题是,本案王某某是以个人名义将公款借给私有企业使用么?王某某以印刷厂的名义与梁平县造纸厂签订了含有虚假内容的购纸合同,本来只购买了8万元纸张,签订了购买28万元纸张的合同,将货款转到造纸厂的账上。然后,再将20万元以造纸厂的名义借款给曾某某的建材分公司(私有企业),造纸厂的这笔借款还是由王某某作担保人的。借出的这笔20万元钱,在印刷厂的财务账户上,是有明确记录的,今后要么收到货,要么收到钱款,才能实现账面平衡,总之这笔20万元钱款是有账可查的。显而易见,本案王某某是先将钱款转到印刷厂的供货单位账上,再通过供货单位以单位的名义(王某某作担保)将20万元公款借给曾某某的建材公司用于生产经营的,现有证据证实的是以单位的名义将公款转到本单位的供货商账户上,再通过供货单位以供货单位的名义将公款借贷给曾某某的建材分公司。也就是说,王某某仍然是以单位名义将公款借贷给其他单位使用的,这种情形如果要成立挪用公款罪,就必须满足前提条件,那就要有证据证明王某某从中谋取了个人利益。根据查明的事实,没有证据证明王某某从中谋取个人利益,故本案王某某不构成挪用公款罪。上述析法说理,重心是落在逻辑推理上,不是落在案件事实上,犯了想当然的错误:“王某某采用瞒过单位其他成员、拟定虚假购销合同的方法将公款借出,根本不能形成合法的借贷关系,所以属于私自挪用公款的性质,应该属于2002年全国人大的立法解释列举的第二种情况,即‘以个人名义将公款供其他单位使用的’情况。”这里的结论,实际是通过逻辑推理(也就是所谓的“说理”)得出的,不是通过事实和证据证明出来的,不知不觉中出现偏差,罪与非罪就乾坤颠倒了。

  《刑事疑难案例实务教程》总共91个案例,都是由教授学者、实务专家撰写的,采取析法说理方式解决定性分歧。然而,定性存在问题的多达19个。其他类似书籍也是同样的情形。这个事实充分证明了刑法教义学应用于实务,问题之严重,达到了令人难以容忍的程度。刑法教义学强调析法说理,注重逻辑推理,把人的注意力分散了,导致错误层出不穷。刑法教义学是有世界影响力的学说,世界各国流行是事实。但是不要忘记了,流行的不都是真理,谬误也是可以流行的。在人类历史上,错把谬误当真理流传的,还少么?

  我国的刑法理论跟在外国人的屁股后面,人云亦云早己成为传统了。那些鼓吹三阶层,鼓吹二阶层的刑法学者,你们搞清楚了构成要件理论,违法性理论,责任理论到底是个啥概念了么?如果你认为自己掌握真理了,掌握科学了,那为什么不能将这些理论应用于实践进行检验呢?为什么无法复制呢?科学的、真理的东西,都是可以复制的,可以进行检验的。举个违法性的例子,众所周知,犯罪行为在各国大同小异的,日本结果无价值论能够解决,德国行为无价值论也能够解决。这就充分说明了,违法性理论既包括了行为无价值,又包括了结果无价值,两者是同时存在的,有机统一的。因此,结果无价值论与行为无价值论之争,纯粹是以偏概全的吹牛之争,毫无意义。在我国刑法采用的质+量的立法模式下,更加清晰可见,违法性就是刑法分则法条的符合性,就是行为无价值论与结果无价值论同时并存与有机统一。

  “举轻以明重,举重以明轻”,是我国传统的行为整体判断法。这种行为整体判断法能够解决百分之九十九以上的实务问题。如果进一步借鉴刑法教义学中的有价值的部分——违法阻却事由和责任阻却事由,也就是例外情形,那么行为整体判断法可以完美地解决所有的实务问题。更重要的是,行为整体判断法与所有的刑事侦查卷宗相吻合。没有一本侦查案卷中的犯罪行为,不是主客观相统一的动态的有过程的行为整体,只有行为整体判断法才能够与之相匹配。笔者前面提到的修改后的四要件,就是将我国历史上流传久远的行为整体判断法,结合了西方法学理论中有价值的例外理论,实现了从行为整体判断法(不考虑例外出罪),到行为部分判断法(考虑例外出罪),再到行为整体判断法(考虑例外出罪)螺旋式上升,使得刑法理论实现了质的飞跃。三阶层,四要件都是先拆分了行为再进行判断的。修改后的四要件,虽然还有主观方面与客观方面一说,但是强调行为整体性,强调主客观统一性,没有独立存在的主观方面和客观方面。修改后的四要件与我国刑法所规定的全部犯罪成立条件,实现了一一对应,完美的结合:主客观相统一的行为整体,对应了刑法分则,犯罪客体对应了社会危害性,也是刑法分则法条,附随因素对应了例外情形,刑事责任能力对应了刑法第十七条。

  罪刑法定原则的具体内涵就是在五大统一。自从罪刑法定原则诞生以来,具体内涵到底是什么?始终没有人能够阐述清楚。结果,刑法教义学犹如脱僵的野马,许多刑法学家任意驰骋,各种各样的理论学说,泛滥成灾。例如,有学者把我国刑法竟然整成了1200页的刑法教义学。笔者发现,罪刑法定原则的内涵就是五大统一,刑法适用根本不需要解释,需要的是价值衡量。所以,刑法教义学与罪刑法定原则是格格不入的。物极必反,罪刑法定原则最终将成为刑法教义学这种伪科学的掘墓人。

  (作者单位:湖南省城步苗族自治县人民检察院)


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