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中山大学徐忠明:《中国法制史》课程参考书13种

2018年05月11日14:17 东方法眼徐忠明 评论字号:T|T

核心提示:微信公号麦读,2018年4月30日发文。文章介绍,该文来源《南方周末》及作者课堂。

  【编者按:中国法制史名家张晋藩教授认为:法治建设的问题,首先面对的一大问题是如何认识和利用我国传统法制资源。习总书记曾言,不忘历史才能开辟未来,善于继承才能善于创新。传统决不意味着腐朽、保守;民族性也决不是劣根性。传统是历史和文化的积淀,只能更新,不能铲除,失去传统就丧失了民族文化的特点,也就失去了前进的历史与文化的基础。我们需要从固有的法律传统中,引出滋润了五千年中国的源头活水,需要科学地总结和吸收有价值的因素。经验证明,对传统的反思越深刻、越彻底,越能准确地取其精华,弃其糟粕,从而创造出反映新时代特色的中华法系。韩非子曾经说过:“国无常强,无常弱,奉法者强则国强,奉法者弱则国弱。”中国法制史研究的是过去,但面对的是现实,它的生命力就在于为当代中国的法制建设提供历史的借鉴。】

  读书对人的影响,实在是一件说不清道不明的事情。这个问题,应该跟人的成长过程和经历有关。童年时代读过的「看图识字」、连环画、《安徒生童话》《格林童话》之类的书籍,可能会留下终生都难以磨灭的影响。随着年龄的增长、阅历的丰富、工作性质的变化,读不同的书,会产生不同的感受和影响。在念大学那阵,李泽厚《美的历程》薄薄一册,读起来特别有感觉。书虽薄,但内容极丰富,把传统中国「美」的意识、观念、思想、载体的脉络和特质,讲得颇清晰,再加作者文笔极佳,表达酣畅淋漓,不但能够一口气读下来,而且感觉也特美好。很多时候,读书对读者的影响,亦非某些具体的理论、思想和观点,而是一种共鸣和感受,如读「禅宗公案」即有可能留下这种印象。到了自己当教师做研究,读书对自己产生的影响,则是所读书籍运用的理论与方法,问题意识与论证逻辑,等等。散漫随意的读书与从事研究工作的读书,所得体念和影响,可谓是截然不同。

  一个人喜欢读什么书,同样是一件难以三言两语道尽的事情。不同的读者,有不同的气质和偏好。有些书对口味,读起来就有感觉,有些则否,这与书的好坏无关。读波德莱尔《巴黎的忧郁》,感觉特好;而读《三国演义》,则喜欢不起来。有时,拿起一本装帧精美、印制考究的书,会有好心情读下去。读《红楼梦》,就希望书做得讲究一些,因为小说里的一切都写得那么精致。而读《水浒传》,则不会有这样的要求,书做得粗糙一些无所谓,因为作品里的人和事都比较粗野,读起来一点儿没有「违和」的感觉。

  我平日读书颇芜杂,但从学术研究来说,以下各书的印象很深。

  韦伯写作《儒家与道教》的年代,欧洲对中国的了解,尚在「草创」时期。在我国学术界,对这本书的评价可谓多种多样。于我而言,该书的好坏,不在于史料运用是否丰富和准确,而在于思考中国社会的理论与方法。该书虽然冠以「儒教与道教」之名,但其论述范围涉及帝制中国的方方面面。通过比较与类型建构的方法,韦伯以「家产君主制」「君主官僚制」来概括帝制中国的政治类型,以「实质—非理性」来概括法律特征,以「非专业化司法」或「卡迪司法」来分析司法特点,虽然不无争议,但仍有其理论价值。理解韦伯中国研究的方法,可以阅读张旺山译注的《韦伯方法论文集》(联经出版公司,2013)一书。

  研究传统中国的政治、社会、经济与思想文化,余英时先生的《士与中国文化》不可不读。这本书的一个明显优点,是博通与专精兼备。所谓「博通」是指,从先秦时代到明清,从思想文化到社会经济,可以说是无不兼备。而「专精」则是指,对每一问题的考察和论述,不只史料丰富、采择精当,分析和论证亦属丝丝入扣。本书将「士」作为讨论的对象,更具勾连文化大传统与小传统的特殊意义。

  帝制中国是一个什么样的社会?人们可以由不同视角来观察,也可以得出各不相同的看法。若从国家律令体系来考察,我们又能看到一幅怎样的政治构图?在《中国法律与中国社会》中,瞿同祖为读者描述了一幅「纵向身份等级」的社会图像。本书的核心部分是由「家族」与「阶级」构成,前者讨论家族和婚姻的礼制和律例,后者分析身份的礼制和律例。全书以身份为枢纽,详尽地考察了人的法律地位、彼此侵犯的法律责任、不同身份的法律特权。另外,本书还讨论了巫术与宗教问题。在中国思想文化史上,由于人的觉醒较早,巫术和宗教对法律的影响甚小;同时,国家关注的乃是如何规制巫术和宗教,和怎样利用巫术和宗教,因此,巫术和宗教在法律制度上处在非常边缘的位置。理解帝制中国的礼法制度,必须把儒家和法家以及两者之间的关系考虑在内,这也是本书设置「儒家思想与法家思想」专章,并收录「中国法律之儒家化」一文的原因之所在。

  如果瞿同祖描绘的是礼法制度上的中国社会构图,那么,费孝通《乡土中国》着眼的便是基层社会。据说,该书以费孝通的故乡——吴江县近郊的开弦弓村为样本。在费孝通笔下,乡土中国是一个因长期生活在一起而形成的熟人社会,也是一个以自己为中心渐次展开的「差序」社会。在这样的社会中,长老利用礼俗即能维护社会秩序,因而不见国家权力,也是一个融融乐乐的无讼社会。当然,这是一个太过理想的描述。

  如果将瞿同祖和费孝通为读者勾勒的传统中国的社会构造作为样板,那么,我们将会看到一个由礼法制度建构与维系的身份社会。然而,传统中国真是这样的社会吗?阅读《明清时期的民事审判与民间契约》这本文集,无疑会有非常不同的情形。该书告诉我们,除了国家制定的礼法制度,维系乡土社会运行的还有礼俗、习惯和情理这类社会规范;除了某些乡村诉讼较少,明清中国已经步入诉讼社会。在那里,不仅纠纷层出不穷,而且百姓也并不惧怕打官司。正因为诉讼繁兴,所以出现了讼师这样的助讼群体;正因为讼案蜂拥而至,至于州县官员忙不过来,又出现了襄助官员处理司法事务的幕友群体。此外,乡土社会亦非「无需法律的社会」,而是有着大量契约的社会。这样一来,国家通过律例建构的「纵向身份社会」与民间通过契约维系的「横向平等社会」就结合了起来,成为礼法与契约以及身份与平等同时并存的社会。这种社会构造,与梅因《古代法》所刻画的「从身份到契约」的线性进步的社会变迁运动,有着非常明显的差异。

  传统中国的社会构造与秩序原理究竟是怎样的呢?寺田浩明在《权利与冤抑》这本文集中,为读者勾画了一幅比较全面的图像。传统中国之所以说是乡土社会,是因为占人口绝大多数的农民,皆被捆绑在土地上,因此寺田浩明从地权秩序的规范结构开始考察;由于乡村社会的构筑并非全靠国家律例,更多是靠乡村层面的「约」来维系,故而乡规民约就成为本书的另一议题。自有生民以来,必然会有争讼与犯罪,所以诉讼不可避免。面对民事诉讼与命盗犯罪,国家又该如何回应和审断,此乃本书考察的一个核心问题。而在诉讼和裁判过程中,什么可以成为依据,惯例、情理、律例就进入了视野。经由层层分析,寺田浩明提出了清代中国属于「非规则型」法律类型的理论。

  上面推荐的几本书,对我们认识传统中国具有非常重要的价值。顺便提一句,考察帝制中国的政治与社会,律例典章、实录、正史、档案以及民间文书固然重要,但像小说戏曲这类不太入史家法眼的材料,意义同样不可小觑。这是因为,它们提供了「非文学」材料难以获得的细节——人们的生活场景、风土人情、言谈举止,等等。回到历史现场,才能进入历史深处,这就需要比较感性的现场感与历史感,小说戏曲即有这样的功能。

  【麦读君按】以上为面向普通读者「认识传统中国社会」的推荐书单,以下为徐忠明老师《中国法制史》本科课程参考书,感谢徐老师授权发布。书单与上面有所重复,不再一一介绍:

  1 [美 ]D.布迪、C.莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社

  2 瞿同祖:《中国法律与中国社会》,商务印书馆

  3 [日]滋贺秀三:《中国家族法原理》,张建国、李力译,法律出版社

  4 [日]滋贺秀三等著:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、梁治平编,法律出版社

  5 [日]寺田浩明:《权利与冤抑》,王亚新等译,清华大学出版社

  6 [美]黄宗智:《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》,中国社会科学出版社

  7 [美]孔飞力:《叫魂:1768年中国妖术大恐慌》,陈兼、刘昶译,上海三联书店

  8 [美]娜塔莉·泽蒙·戴维斯:《档案中的虚构:16世纪法国的赦罪故事及故事的讲述者》,饶佳荣等译,刘永华校,北京大学出版社

  9 【兴趣阅读】[美]娜塔莉·泽蒙·戴维斯《马丁·盖尔归来》,刘永华译,北京大学出版社

  10 梁治平:《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社

  11 徐忠明:《众声喧哗:明清法律文化的复调叙事》,清华大学出版社

  12 徐忠明、杜金:《传播与阅读:明清法律知识史》,北京大学出版社

  13 高道蕴、高鸿钧、贺卫方编:《美国学者论中国法律传统》,清华大学出版社

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