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谈法学教育与法律职业的脱节──兼论法律职业资格考试的“两次考”

2018年04月20日17:13 东方法眼 fazhi1234
   
 

核心提示:法律职业人的职前教育除了法学教育应当是司法资格考试为显著特征的法律教育

  一、法学教育与职业的脱节分析

  有学者认为,就我国的现实而言,存在着法律职业与法律教育相脱节的弊病。[①]

  上述贺教授的观点及文章是本世纪初的事情了,可是直到现在,法学院之教育与法律职业好像依然脱节。为什么?而且:对不对?

  法学院之教育与职业存在一定的差距或脱节,笔者认为,并非完全不正常。虽然,知识总归应当服务于实践,教育应当面向现代化,面向世界,面向未来。但是,教育毕竟是教育,不是活生生的法律职业。教育与职业之间的裂隙往往不可避免。并非只要脱节就不能容忍,就是错误。

  这种裂隙或者脱节究竟是什么?又是为什么?

  法学院是学术为底蕴的教育;职业是法律为底蕴的实务。两者简单区分就是法学和法律的区分。只要承认法学和法律有区分,就得承认后续的一切区别,以及这就是脱节的“正当根据”。

  倘若这个理论成立,法学教育与法律职业不脱节的一个很简单的办法就是法学教育基础上,去丰厚法律底蕴。我们法学院的教育是法学教育,不是法律教育,这就是问题的根本。

  然而,另一个问题是,我们的法学教授相当然的认为,法学教育之成功“必然”是法律教育的成功。换言之,法学院出来的学生必然是职业的行家里手才正确和正常。如果四年系统的法学培训和教育结束后,进了司法机关还是什么都不会,就是教育的失败。这就是一个不正确也不正常的观点和认识。法律并不会随着法学知识的成熟而相当然的成熟和圆满。但是,学界基于法学知识之丰富而有意无意低估法律价值的观点和做法以及由此所影响的问题或观点比比皆是。

  具体到司法资格考试(即法律职业资格考试,下同),法科生的通过率低,为什么?因为,你接受了良好的法学教育,却不是良好的法律教育——有什么不正常吗?能说明司法考试的什么不正常的问题呢?没有,一切皆为正常!

  司法考试明显要服务于法律职业。它不关心通过考试的人是不是能在学术上卓有成就,能不能成为学界泰斗。它关心的是,从事这一职业的人能不能造成社会危害,就像不懂医术的人给人治病,没有驾证的人开车上路一样的危害。因此,国家设定一定的资格,以保障公共安全和公共利益,这是司法资格。授予一个人司法资格,就是说这个人从事法律职业不存在这种基本危害,根本无关学术和学界。甚至也不管这个人能不能依靠法律职业生存下去,不管他处理问题的能力,不管他的公关能力,不管他的思维倾向性,不管他的表达能力,因为这都是他的“私事”。司法资格制度的本意是维护和保障“公共利益”。只要他的法律知识不致于让这个职业根本危害社会公共利益,就足够了。

  这样的一个“资格”考试,当然迥异于法学理论和学术高度,它必然以现行法为核心,需求的是良好的法律教育。一个人很有学术成就,比如论述和著作都很丰富,却不能取得司法资格,很正常。因为,法学不等于法律。那么,我们凭什么认为,法科生一定应该完胜司法资格考试?

  以笔者之陋见,法科生“想当然的”战胜不了司法考试更为正确,因为先前他接受的是系统的法学教育。或者说,法科生如果要从事法律职业,所欠缺的正是司法考试。法科生从一个受过良好法学教育的人成长为法律职业中的行家里手,所需要的“药引子”,或者说这幅人生画卷的点睛之笔正是司法考试所能成就或补强的。因此,他们必须为司法考试另加修炼,这些东西不是也不应该是法学教育能够完全满足的。

  有了这一经历的法科生,才相对具有了“实践本领”;相对于实践他又早准备了相当的法学功底,这就是法学教育与职业的不脱节。所以,脱节的根本问题不能理解为教育的根本偏差,其实是法律的基本缺失。虽然也存在其它一些原因,但法律的缺失是基本问题。司法考试可以成为从法学教育到法律职业的最后一道“工序”。舍此,法学教育与职业永远脱节。有了这道工序,法学教育与职业的脱节基本属于正常范畴。

  综上,法科生过不了司考基本不是教育的问题也基本不是司法考试的问题,这是他成长的必经之路,是一个“还算正常”的问题。从法学教育开始,到法律教育过关(过司考),是法律职业人职前教育的完美过程。这一脱节的现象在根本上,也不过是法学和法律的区别所产生的某种现实影响。

  二、关于司法资格考试的两次考

  基于上面的认识,我对贺教授此文提到的两次考很是担心。

  贺教授认为,将整个考试分作两个部分,即侧重对大学期间所学基本知识进行考查的第一次考试和侧重运用法学知识与技术分析和解决问题的第二次考试。……这样,第二次考试就可以更多地让考生写论文以及律师代理意见书,对某个理论问题或案例进行长篇大论的分析,从而考查考生分析和解决问题的能力。作为第二次考试的组成部分,还可以通过口试的方式对考生的水平进行亲历式的考量,以确保录取人员的质量。[②]

  笔者虽然大略同意两次考试的划分,但是,不同意上述两次考试内容的区分:

  (一)“侧重对大学期间所学基本知识进行考查的第一次考试”基本上应当属于法学理论考试;或者说,仍然是理论界的范畴,无法消弥与实务的脱节,也就根本不适合成为司法考试的内容。

  1、“对大学期间所学基本知识进行考查”完全可以由在校的毕业考试承担和完成。只要大学毕业,应当认为大学期间所学基本知识是合格的,成功的。如果尚且有问题,那么是大学教育和毕业考试的问题,不是司法资格考试应当研究和解决的问题。

  换言之,大学都毕业了所学基本知识都不合格,能这么认为吗?倘若如此,我们限制司法资格考试的报名条件又有什么意义?现在,我们尚且要限制为“全日制”。如果第一次考试侧重对大学期间所学基本知识进行考查,我们完全可以放开报名的学历条件和学制条件。因为只要通过考试,哪怕未上过大学也应当认为具备了大学期间的基本知识。这样,考前对学历和学制的限制还有什么确然的意义?

  2、这里问题的根源正是法学和法律的区分。大学期间所学的基本知识究竟是一个法学知识还是法律知识?司法资格考试在本质上是法学知识还是法律知识的考试?有了这种区分,问题就很清楚了。

  综上,司法考试不能以“大学期间所学基本知识”为侧重点进行考试,它必须是以现行法为核心和侧重点的法律考试。这是我对第一次考试内容的质疑。

  (二)“侧重运用法学知识与技术分析和解决问题的第二次考试”把握也不精准。所谓“解决问题”,对于法律职业人士而言,“法学知识与技术”虽然有裨益,但是,最根本的或者区分于学界解决问题的基本思维,恰恰是现行法知识。因此,不要说第二次考试,整个司法考试如果有知识和实务能力的划分,其第二个侧重点应当是“运用现行法”分析和解决问题的能力。

  运用现行法,而不是运用法学知识与技术解决问题是法律职业人士与其他法学人士的基本区分。

  比如,某个实务问题,我们经常听到法学专家说这个问题美国怎么样,日本怎么样,香港又怎么样,甚至历史上怎么样等等,这些都是法学思维。对于法律职业人士而言,他需要而且必须需要精准知道的是“现行法”怎么样,其它皆无关紧要。因为,其它国家或地区怎么样,对于具体实务问题的解决没有关系。只要中国现行法不是这么规定的,爱怎么样怎么样。当下,只能依据现行法对问题予以解决。因此,法律职业人士分析和解决问题的能力,本质上是适用现行法处理实务问题的能力。司法考试需要侧重,或者法学理论与司法实务需要搭建的基本桥梁——正是,一定是,肯定是我们学界时常认为不怎么重视就能全面掌握的基本东西,即:现行法!

  因此,对于司法考试这一“侧重点”,我与贺教授至少在形式上观点有分歧。贺教授同时认为,“第二次考试就可以更多地让考生写论文以及律师代理意见书,对某个理论问题或案例进行长篇大论的分析”,我则认为,分歧带有根本性。

  论文绝对不是“实务问题”,哪怕是实务人士撰写的很实务的选题也必须划归到学界范畴。司法考试考论文是严重的实务与学界不分。用论文的方式“对某个理论问题或案例进行长篇大论的分析”是司法资格考试的严重异化。将进一步加大考生先前既存之理论与实务的分歧,造成唯学术轻实务的基本弊病,本质上是推崇学术,轻视现行法,背离法治的基本核心和依法治国的基本需求。所以,主张司法考试考论文可能真的要认真研究“司法考试”究竟为何物了。

  那么,律师代理意见书之类的司法文书应该是很实务的问题了,考这些对不对呢?表面分析,法律职业人士离不开各种各类的文书,而且比如律师连代理词的基本格式,法官连民事判决书的基本要求都不掌握,的确影响职业能力。那么,司法考试考司法文书,比如让考生进入某个角色,给出素材写一份文书,对还是不对?

  倘若我们不那么形式主义和官僚主义,这个问题的答案是:完全不对!

  司法考试如此实务又绝然不考司法文书,道理何在?我相信法律职业人士定能理解其中的道理。如果你不是职业人士,你不够专业,而且喜欢形式主义或者面子工程,你一定会坚决支持司法考试考察考生撰写司法文书的“能力”。这自然是外行认为很懂很正确,内行却认为很可笑的一个问题。

  究竟为何?说起来有点费劲。我们员额法官的遴选都要考司法文书。写一份司法文书真的能代表什么能力或知识吗?通常我们都认为如此,并且相当然的相信是如此。

  那么,这些认识或做法为什么不正确?笔者认为,从理论或道理上分析可能不是很有说服力。我想做一个假设,如果你精确理解和掌握了现行法并且非常到位,那么,你“学不会”司法文书的格式,打死我,我都不会相信。相对于前者,后者就是这么简单。如果我们有一次考试来选拔世界顶极的数学家,尽管1+1=?这道数学题所有数学家都应当会做。如果这道题都不会做很难成为数学高手。但是,这种考试设上这样的考题声称是考察数学高手的基本能力,只能说你没有把握这一考试的基本性质并且不遗余力的为自己辩解而已。因此,司法考试绝对可以不考司法文书,完全不影响其实务性和实践性。

  另一方面,如果你的现行法知识全面精确到了相当程度,司法文书非但不是束缚你的外在,相反,是你能够“发明”的内在。你所具有的并不是撰写常规司法文书的能力,而是对司法文书改造创新的能力。司法文书的内在结构以及深层次说理,都能在实质上彰显作者的司法文书能力。这两者都离不开现行法知识。

  比如,你的现行法知识到位,民事判决书中“原告为证明自己的主张提供了下列证据”、“被告为证明自己的主张提供了下列证据”这种格式就不是必须的,就可能被你“改造”。

  如果你的现行法知识到位,司法文书的“说理”就不会引用“国学”这种看似高雅实近黔驴技穷的说理方式。因为,围绕现行法这个核心,道理和之所以如此判决的理由就足够你发挥的了。

  如上这种深层次的能力才是真正的撰写司法文书的实务能力。然则,考试却很难考察。另一方面,奠定这一能力的基本元素还是现行法。因此,司法资格考试能够紧紧抓住现行法这个体系就足以确保考生的其它能力。故,除非追求形式完美,否则,司法文书确然可以不考。不考也不代表考生撰写司法文书能力欠缺。只要现行法考试到位,这个问题就不存在。如果现行法考试不到位,所谓的司法文书能力也基本名不符实。

  (三)“作为第二次考试的组成部分,还可以通过口试的方式对考生的水平进行亲历式的考量,以确保录取人员的质量”,[③]我想这也是似是而非的看法或认识。

  口试,相当于面试。面试在公务员考试中普遍采用。甚至有观点主张未来的法官遴选也要采用面试的方式。

  司法资格考试增加口试或面试有没有道理呢?我想,首先要解决司法资格为何物的基本问题。上已述及,司法资格制度本意是公共利益的保障或担当,不涉及私人利益。换言之,比如有的律师收入很低不足以从事律师职业以养家糊口,这是不是司法资格应当考虑或面对的问题?当然不是,这是“私事”。国家建立司法资格制度是为了确保公共利益。只要能满足公共利益的需求,再无增加授予资格的条件或事项的必要。

  比如,一个人性格内向,有了司法资格也不会是一个好律师,不足以从事这一行业谋生,那么,国家是否可以据此不授予其司法资格?当然没有道理,国家的这种考虑非常多余。只要授予司法资格不损害公共利益,能不能以此谋生自然是公民的私事。

  那么,司法资格的口试或面试究竟要考察什么能力或素养,这些能力或素养与公共利益有没有关系?是否应当以此作为授予司法资格的考虑因素?

  笔者认为,用这些繁褥的方式去“确保录取人员的质量”实乃是“司法资格”的变异和退化。它实质上背离了司法资格究竟是一个什么制度以及要实现什么目的这样一些基本问题。

  综上,法学教育与法律职业的脱节基本决定于法学与法律的区分,并非完全不正常。法律职业人的职前教育除了法学教育就应当是司法资格考试为显著特征的法律教育。司法资格考试是迥异于法学理论的法律考试,不能以大学期间所学基本知识为考试侧重点。司法资格考试服务于法律职业,必须侧重运用现行法解决问题的能力,不是法学知识或技能的运用,不能考论文,不必考司法文书。这一资格制度本质是公共利益的担当,无涉私人情事,故不必要引进口试或面试等考试形式。司法资格考试是以现行法为侧重点的考试。无关事项皆可抛弃,比如法制史,比如英语都可以圈定在司法考试内容之外。

  本文是就司法部关于法律职业资格考试制度改革网搜时发现的一些观点,时日已久,放在当下讨论未必符合文章的历史背景。同时,贺教授的观点是较为系统和全面的一个体系,单独拿出一两个进行分析论证难免挂一漏万。笔者所论,不过是抛砖引玉,望能引发对什么是司法资格考试之类以及实践的厘定等基本问题有更根本的思考,不足之处请多多批评指正。

  [①] 新浪网:《北大法学教授贺卫方阐述统一司法考试的方法》,网址:http://edu.sina.com.cn/l/2001-07-21/12356.html,2018年4月10日最后访问。

  [②] 同前注1

  [③] 同前注1


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