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为境外赌博网站接受投注的行为构成赌博罪 (2015)衡中法刑二终字第83号刑事判决书

2018年09月10日20:48 东方法眼
   
 

核心提示:湖南省衡阳市中级人民法院刑事判决书 (2015)衡中法刑二终字第83号 原公诉机关湖南省祁东县人民检察院。 上诉人(原审被告人)彭某

  湖南省衡阳市中级人民法院刑事判决书

  (2015)衡中法刑二终字第83号

  原公诉机关湖南省祁东县人民检察院。

  上诉人(原审被告人)彭某某,外号“邵东婆”,女,1983年12月17日出生,汉族。2014年9月3日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获,次日被祁东县公安局刑事拘留,同年10月1日被逮捕,同年10月23日被取保候审,同年12月5日祁东县人民检察院决定对其逮捕。现羁押于衡阳市女子看守所。

  辩护人刘庆丰,湖南君杰律师事务所律师

  辩护人曾超,湖南君杰律师事务所实习律师

  湖南省祁东县人民法院审理湖南省祁东县人民检察院指控原审被告人彭某某犯开设赌场罪一案,于二Ο一五年一月二十二日作出(2015)祁刑初字第18号刑事判决。原审被告人彭某某不服,于同年2月2日向本院提出上诉。本院于2015年3月19日受理后,依法组成合议庭,经过阅卷,依法讯问了上诉人,认为本案事实清楚,决定不开庭审理。本案现已审理终结。

  原判认定:2014年6月15日,被告人彭某某经同案人徐某甲(在逃)介绍,在其经营的祁东县风石堰镇联塑管道五金店内利用互联网电脑参与境外赌博网站金鼎贵宾会一种叫“龙虎斗”的网络赌博(龙虎斗有三种方式可以下注,分别是“龙”、“虎”、“和”。就是网络赌场分别给“龙”、“虎”派发一张扑克牌,比牌面大小,如果两张牌牌面大小、花色一样就是“和”。如果押“龙”、“虎”赢了,赔率是97%,如果是押“和”赢了,赔率是800%)。自2014年7月份起,被告人彭某某在其店内用自己的电脑开始为徐某甲代理境外网站金鼎贵宾会的投注下单、新建账号、收取赌资的业务。被告人彭某某将参赌人员在其店内用现金投注下单赌博以及充值到新建账号赌博的资金通过其中国邮政银行卡在祁东县风石堰镇邮政银行以柜台汇款和ATM机转账的方式汇至徐某甲的中国邮政银行卡内,徐某甲再将参赌人员赌博赢得的赌资汇至被告人彭某某的邮政银行账户内,被告人彭某某将钱取出以现金的方式返回给参赌人员。自2014年7月份以来,被告人彭某某接受参赌人员邹某某、龙某某、肖某某、徐某乙、徐某丙、徐某丁、周某某、陈某、徐某戊等人支付现金在其所开设的账号183参与赌博,还为参赌人员徐某戊、邹某某、肖祁玲、徐某乙、徐某丁新建账号,由参赌人员支付现金给被告人彭某某,再由彭某某与徐某甲联系给参赌人员的账号充值进行赌博。至2014年9月3日案发,被告人彭某某因接受投注及新建账号收取的赌资现金累计31万元,并全部汇至徐某甲邮政银行账户,被告人彭某某邮政银行账户共收到徐某甲汇来参赌人员赢得的赌资13万余元,并非法获利一万余元。案发后,公安机关已追缴被告人彭某某非法所得12200元。

  原审法院认为,被告人彭某某与同案人一起,以营利为目的,为境外赌博网站担任代理,接受投注,情节严重,其行为已构成开设赌场罪,且系共同犯罪,应当依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚,证据确实、充分,所指控的罪名成立。在共同犯罪中,被告人彭某某起主要作用系主犯,依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人彭某某归案后如实供述了自己的罪行,系坦白,依法可以从轻处罚,为维护社会管理秩序,打击贿博犯罪行为,净化社会风气,依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款,第六十七条第三款之规定判决:被告人彭某某犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,并处罚金一万元。

  上诉人彭某某上诉认为,原判认定事实失实,上诉人彭某某系受同案犯徐某甲的唆使为徐某甲开设赌场提供场地和方便,其收取赌资是受徐某甲的委托,且收到赌资没有达到31万元;上诉人系从犯,应比照主犯从轻处罚,而一审法院在主犯未到案的情况下,对上诉人的处罚显然过重;上诉人具有积极的认罪、悔罪表现,且系初犯,应予从轻,而原判量刑畸重。请求对上诉人依法作出公正合理的裁决。

  经二审审理查明:原判认定的事实清楚,证据确实、充分,本院予以确认。

  本院认为,上诉人彭某某以营利为目的,聚众赌博,其行为已构成赌博罪。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚,证据确实、充分,但其所指控上诉人彭某某犯开设赌场罪不能成立。依法应予纠正。因上诉人虽以营利为目的,接受投注,但该案中的赌博网站并非上诉人建立,同时,也没有证据证明上诉人为该赌博网站担任代理,上诉人的赌博网站上的帐号无下级帐号,亦无权设置下级帐号,其单独接受投注的行为和帮助他人联系徐某甲另行新设帐户的行为不能认定为赌博网站的代理行为,故上诉人的行为不构成开设赌场罪,应构成赌博罪。上诉人彭某某上诉认为,原判认定事实失实。经查,公诉机关提供的证据来源与形式合法,内容客观、真实、可靠,证据与证据之间相互印证,足以证明案件事实,可作为本案定案的依据,对上诉人的该上诉意见,本院不予采信。上诉人上诉又提出其系从犯,应比照主犯从轻处罚。依据本案现有证据,不足以认定上诉人与同案犯徐某甲构成共同犯罪,上诉人此上诉理由,本院亦不予采信。上诉人上诉称其具有积极的认罪、悔罪表现,且系初犯,应予从轻。经查,上诉人彭某某归案后能如实供述罪行,系坦白,并认罪、悔罪,且系初犯,可以从轻处罚。故上诉人此上诉意见,本院予以采信。原判认定事实清楚,证据确实充分,但适用法律错误,定罪量刑不当。据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第五十三条,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的解释》,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项之规定,判决如下:

  一、撤销湖南省祁东县人民法院(2015)南法刑初字第18号刑事判决。

  二、上诉人彭某某犯赌博罪,判处有期徒刑二年,并处罚金一万元。

  本判决为终审判决。

  审 判 长  刘文斌

  代理审判员  罗理事

  代理审判员  朱 瑶

  二〇一五年五月六日

  书 记 员  张 云


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