以推销“爱搜索”公司广告套装为名组织领导传销活动 (2015)苏刑二终字第00049号刑事裁定书_东方法眼 [dffyw.com]
 
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以推销“爱搜索”公司广告套装为名组织领导传销活动 (2015)苏刑二终字第00049号刑事裁定书

2019年01月09日10:08 东方法眼
   
 

核心提示:中华人民共和国江苏省高级人民法院刑事裁定书 (2015)苏刑二终字第00049号 原公诉机关中华人民共和国江苏省南通市人民检察院。 上诉

  中华人民共和国江苏省高级人民法院刑事裁定书

  (2015)苏刑二终字第00049号

  原公诉机关中华人民共和国江苏省南通市人民检察院。

  上诉人(原审被告人)白绍博(外文名“BAISHAOBO”)。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪,于2014年5月29日被监视居住,同年6月16日被刑事拘留,同年7月10日被逮捕。现羁押于海门市看守所。

  辩护人张福权,河南德晟律师事务所律师

  中华人民共和国江苏省南通市中级人民法院审理中华人民共和国江苏省南通市人民检察院指控原审被告人白绍博犯组织、领导传销活动罪一案,于2015年11月9日作出(2015)通中刑二初字第00010号刑事判决。原审被告人白绍博不服,向本院提出上诉。本院依法组成合议庭,于2016年3月16日公开开庭审理了本案。中华人民共和国江苏省人民检察院指派代理检察员冒云建出庭履行职务。上诉人白绍博及其辩护人张福权到庭参加诉讼。现已审理终结。

  原审判决认定:

  被告人白绍博于2008年11月出资2000美元购买注册地在美国的“爱搜索”公司(英文名:Acesse)广告套装,获得该公司会员及推销广告套装的资格。2009年下半年,被告人白绍博开始在中国境内发展会员,模式为:会员出资购买“爱搜索”公司的广告套装(分2000美元、5000美元、10000美元不等)取得不同权限的会员资格及登陆“爱搜索”网站的ID地址和密码,会员可以发展下线会员,根据发展下线会员的层级及人数取得相应的级别(从高到低分为黑钻3、黑钻2、黑钻1、黑钻、蓝钻、钻石、白金、金级、顾问),再根据级别获取销售提成。销售提成包括直接销售奖、间接销售奖。直接销售奖按直接发展下线(直接下线)购买的广告套装费的15%提成。间接销售奖按直接下线所推荐的下线(间接下线)购买的广告套装费提成。级别不同,提取间接销售奖的层级、比例不同。级别越高,提取间接销售奖的层级越多、比例越高。被告人白绍博于2012年至2014年间,通过其直接下线陆某(已刑处)、白某甲(已刑处)、邓某(另案处理)、李福华(未到案)在江苏海门、海安,上海、河南、大连、山东等地发展下线会员共计3800余人,层级达20余层,并于2012年初发展成为“黑钻3”级销售会员,按传销规定提取了销售提成(主要是间接销售奖)。被告人白绍博在发展下线会员过程中,作为上线帮助下线会员将人民币兑换成“爱搜索”网站“icash”账户点数用于购买广告套装,并多次受邀入境通过个别讲解、邮件往来、网络群聊等方式,传递“爱搜索”公司信息,辅导下线会员电脑操作。

  被告人白绍博于2014年5月29日被公安机关抓获归案,并如实供述了自己的犯罪事实。侦查期间,侦查机关冻结被告人白绍博汇入张某银行账户内传销资金人民币3342878.16元。

  原审法院认定上述事实,有经庭审举证、质证的下列证据证实:

  1.被告人白绍博供述和辩解笔录,证明:其于2008年11月加入注册地在美国的“爱搜索”公司(英文名:Acesse)。2009年下半年,其来中国为“爱搜索”公司做销售推广,至2012年初发展成为“黑钻3”级别,在“爱搜索”公司销售人员中属最高级别。“爱搜索”公司在中国的销售模式相当于直销模式,就是由购买广告套装的会员推广销售广告套装发展下线会员,下线会员再经推销发展下线会员,形成层级,提取销售提成。会员根据其购买广告套装的金额、发展下线会员的层级、人数取得相应的级别(从高到低分为黑钻3、黑钻2、黑钻1、黑钻、蓝钻、钻石、白金、金级、顾问)。销售提成包括直接销售奖、间接销售奖。直接销售奖指会员对直接发展下线按其购买的广告套装费15%提成。间接销售奖是指会员可以拿到其直接推荐下线所推荐的下线购买额的提成。间接销售奖根据会员级别不同,提取的层级、比例不同。级别越高,提取间接销售奖的层级越多、比例越高。销售提成是通过“爱搜索”网站“icash”现金账户结算。该账户1个点数代表1个美元,可转入系统内“v-cash”账户,再转到“ewallet”电子钱包,通过电子钱包可以转至任一个普通银行账户或公司给予会员的“Mastercard”现金卡提取美元现金。会员购买广告套装(分2000美元、5000美元、10000美元不等)会自动获得销售业绩点数、利润分享点数、广告点数:个人销售业绩点数是“爱搜索”公司将来上市内部股票认购基数,但认购价格没有确定,另外达到公司规定的销售额条件可凭此点数参与公司分红;利润分享点是指还没有转化为现金的点数,可通过点击广告转化为现金,点数来源一是通过自己购买广告套装,数额按220%获取,二是间接销售奖50%转为利润分享点数,会员通过每天点击广告按一定比例转出,其中只有50%转成“icash”点数转化成现金,另50%又回复到利润分享点数,循环往复,而且可转入“icash”点数的数量会阶段式减少,最起码要二三年才能将利润分享点数转化为现金,在此期间会员还要交纳年费和月费,故光靠点击广告是不可能收回会员购买广告套装成本。所以购买广告套装的会员都不是为了发布广告,而且他们大部分都不发广告,因此演变成拉人头式的销售模式,以再发展下线取得额外收益。一些会员在推广销售、发展新会员时,存在只强调点击广告赚钱,可获取无限收益,其实是一种诱导;广告点数指“爱搜索”广告的点击量,该点数不能转化为现金。其知道“爱搜索”公司没有直销牌照和营业执照,在中国做销售不合法。“爱搜索”公司总裁于2014年来过中国,意图使之合法化,但没有实现。其和销售团队在推广销售广告套装时刻意回避这一点,否则不好销售和发展。虽然不合法,但没想到在中国做得这么大,被市场推着走,将市场越做越大。为了规避风险就利用网络或者以面对面沟通的方式做推广销售,不做大规模的开大会的推广形式。其作为“黑钻3”级别做推广工作有几种:一是根据网站发布课程表,亲自或安排其他人员去讲课;二是给会员一对多的讲课,也有参加下线会员安排的讲课;三是在下线会员QQ群内发布一些有关公司的新信息和政策,解答会员疑问,通过远程协助,教会员如何网上操作。其发展的下线有5人,其中:陆某是通过QQ熟悉并发展,主要在上海发展会员,陆某的下线主要在江苏海门、海安发展下线;白某甲是其妹妹,主要在河南发展会员;邓某,在大连发展会员;江某某,主要在福建、黑龙江发展会员;李福华原不是其会员,2012年公司在美国受调查时,其上线不做了,“爱搜索”公司就派其管理这条线,李某某主要在山东发展会员。2008年以来,其总收益点数为3195752.32美元,剔除利润分享点数为1503942.09美元(未转入“icash”账户兑换美元数),尚留存在“icash”账户未及时取出的点数52622.25美元,其余点数1639187.98美元,其通过与新会员购买广告套装所支付人民币兑换套现,陆续转移至加拿大购买房屋一套。因下线会员购买广告套装不能直接用人民币购买,要转换成“爱搜索”网站“icash”账户电子币,遂将人民币汇至其银行账户,其再汇往“爱搜索”公司董事会成员Annie女儿张某在北京的账户,兑换成“爱搜索”网站“icash”账户电子币,以提供给下线会员购买广告套装。

  2.未到庭证人陆某(被告人白绍博的直接下线会员)供述笔录,证明:其经被告人白绍博介绍,加入“爱搜索”网站成为会员,根据白绍博介绍,其上传了身份信息,购买了广告套装成为会员后,通过发展下线会员购买广告套装,从中获取奖金。其发展了丁某、杨某某、史某某等人成为会员,而后通过他们发展间接下线约5000余人,共20余层级,自己也成为黑钻级别,获得了人民币50余万元的收益。白绍博曾介绍这种销售模式在美国是合法的,其为了贪图利益,才同意加入。

  3.到庭证人白某甲(被告人白绍博的妹妹及下线会员)供述笔录,证明:其通过上网查找到“爱搜索”公司网站,注册成为公司经销商,从事广告业务,但并没有注册成为会员。其向他人介绍过“爱搜索”公司想上市,点击网站广告可以赚取佣金,但没有介绍他人加入公司成为会员。其向白绍博银行卡转账钱款属借款,并不清楚白绍博及王某等人为什么说其是他们的下线或上线。其在“爱搜索”公司没有ID号及密码,侦查机关扣押的笔记本中记录的ID号及密码是别人的,是他人想成为公司会员,他们注册后其记录他们的ID号及密码。

  4.未到庭证人邓某(被告人白绍博的直接下线会员)证言笔录,证明:其通过一个潘姓女子介绍加入“爱搜索”网站成为“爱搜索”公司会员,后向公司申请将自己的账号转到被告人白绍博名下,成为会员后,主要通过两种方式获得收益,一是通过发展下线会员获得提成收益,二是每天点击广告,返还点数的50%转化为现金。其直接或间接在大连发展了会员估计有500至600人,在收到下线会员钱款后,转至白绍博的账户,白绍博转成系统币再汇至其会员账户,供其下线购买广告套装。

  5.未到庭证人丁某(陆某在南通海门地区直接下线会员)供述笔录,证明:其于2009年由朋友吴大庆介绍加入“爱搜索”公司成为会员销售广告套装,加入后发展了海安老家的张大志、倪桂来等人,后因“爱搜索”公司在美国受到调查停止业务。2011年8月,吴大庆的上线陆某打其电话,说“爱搜索”公司在美国打赢官司,又开始在全球开展业务。2012年3月份左右,陆某打其电话,说其上线白绍博到了上海,让其去上海见面。其去上海后,白绍博、陆某给了其5个账号,叫其继续做“爱搜索”公司广告套装的推广。同年4、5月份,白绍博、陆某来海门和海安帮其做“爱搜索”公司的销售推广,帮助发展了张某某、钱某某、倪某某作为下线。同年下半年,唐某也开始和其一起做“爱搜索”公司的销售推广。分工为:其在外面做推广,唐某主要在家里和人家讲解、帮助会员注册、转账等事情。其和唐某发展会员的方式是:和发展对象个别沟通;建立“天天向上”等QQ群、微信群,给下线会员发一些“爱搜索”公司的资料;组织会员听课,在海门共组织了4次讲课,参加人员都是下线会员和一些发展对象,由其讲课。在海安等地也组织过会员召开会议,由其讲课。其积极发展会员的目的是可以拿直接销售奖、间接销售奖,前后大约拿到人民币60万至70万元左右的销售提成。其曾在网络上看到有人因为销售“爱搜索”公司广告套装被处理,将资料发给白绍博,白绍博称消息不正规,并不是公安机关的正式文件,其于2014年参加“爱搜索”公司香港年会时知晓了“爱搜索”公司在中国还没有营业执照。

  6.未到庭证人唐某(陆某在南通海门地区直接下线会员)供述笔录,证明:①其和丁某于2010年认识。丁某的“爱搜索”上线会员打电话给丁某说“爱搜索”公司在美国打赢了官司,现在可以开始做业务,后来丁某去上海,拿到了3个“爱搜索”网站的ID号(1655、2388、2368)和密码。从2012年6月开始,其和丁某一起做“爱搜索”的销售。②其销售“爱搜索”产品发展会员方式为:面对面介绍;组织会员开会讲课,在海门镇解放路“星星之光”开过2-3次,在人民路光明路宾馆开过1次,在下线会员仇某的厂里开过1次,每次有30-40个人,会议的组织和费用是丁某和其负责的;其建立了“爱搜索”会员QQ群和微信群,以发信息和安排课程。③其发展下线会员时,和他们讲点击广告会有收入、有股权,实际上其知道点击广告收入会越来越少,只有发展会员才会有更多的收入。④其和丁某一起做“爱搜索”广告套装的销售,赚的钱放在一起。丁某在外面跑市场多一些,其帮会员转账结算多一些。其和丁某做“爱搜索”广告销售大概有100多万元的收入。

  7.未到庭证人宋某(丁某、唐某在南通地区直接下线会员)供述笔录,证明:其是2013年2月由丁某、唐某介绍加入“爱搜索”公司成为会员,后直接发展的人员有陈艳秋账号下的朱某某、季某某、杨某某、麻某某,许某账号下的施某某、王某某、蔡某某、袁某某,袁某账号下的李某某、黄某某、秦某某,其账号下的顾某某、杨某某等人。其参加过两次丁某、唐某组织的会议。其做“爱搜索”广告销售获得的收益大概有10多万元。

  8.未到庭证人仇某(丁某、唐某的直接下线会员)供述笔录,证明:①经唐某介绍,于2013年7月份投资4000美元注册了“爱搜索”公司两个会员资格。其成为会员后发展了马某某、王某某、俞某某、徐某某等人成为其下线销售会员,后来又发展了倪某某、马某某、徐某某、陈某等人作为其儿子李某某的下线,发展了陈某、其女儿李某某、秦某某、王某某作为俞某某、王某某的下线,发展了陈某某、袁某、姜某某作为李某某的下线,还发展了江某作为姜某某的下线。这些发展的会员所交的会员费,都是直接给唐某,与唐某结算。②其向发展对象宣传,直接发展会员可以拿到15%的直接推荐奖,下线会员再发展会员还可以拿到3%的间接推荐奖,多做销售可以多得收入。其还在所属货隆公司内组织会员上了几次课,由丁某讲课,鼓励大家加入“爱搜索”公司。其加入“爱搜索”公司一共获取10余万元收益。

  9.陆某、丁某、唐某在南通地区下线唐华、徐源、倪雪芳、范萍等173人证言笔录,证明:被告人白绍博通过陆某的下线丁某、唐某在海门、海安等地,以销售广告套装为名,诱骗他人加入“爱搜索”公司成为会员,进而形成层级,按照传销人员层级及发展人数获取收益。下线会员绝大部分未能收回成本。

  10.证人秦某、陈某、毛某等15人证言笔录,证明:被告人白绍博通过下线陆某在上海等地间接发展会员,以销售广告套装为名,形成层级,按照传销人员层级及发展人数获取收益。下线会员绝大部分未能收回成本。

  11.证人王某、白某乙、马某、孙某、杨某等51人证言笔录,证明:被告人白绍博通过下线白某甲在河南郑州等地,以销售广告套装为名,诱骗他人加入“爱搜索”公司成为会员,进而形成层级,按照传销人员层级及发展人数获取收益。下线会员绝大部分未能收回成本。其中王某证明,是通过白某甲的介绍花了2000美金成为“爱搜索”会员,白某甲讲可以通过点击广告、发展下线来获得收益,公司上市后还有原始股。其加入后又发展了其他四人为会员,其及妹妹、孙某某购买套装的费用是在白某甲在场的情况下直接打给了白绍博。2014年元月,白某甲还组织30名左右的人员去香港参加“爱搜索”的培训。其一共获得了8000元左右的收益。马某证明,其弟媳白某甲向其推销“爱搜索”公司原始股,其用自己的身份花了30000元购买,后又借用其母亲、弟弟、女儿、朋友、同事等11人身份证办理入股,先后获得50000多元收益。

  12.书证上海市浦东新区人民法院(2014)浦刑初字第5041号刑事判决书、上海市第一中级人民法院(2015)沪一中刑终字第102号刑事裁定书,证明:经上海市浦东新区人民法院判决,认定被告人白绍博的下线陆某直接或间接发展下线会员层级达20余层级、人数达3800余人,以组织、领导传销活动罪判处陆某有期徒刑六年,并处罚金人民币六万元的事实。陆某不服该判决,提起上诉,经上海市第一中级人民法院审理裁定驳回上诉。

  13.书证海门市人民法院(2015)门刑二初字第00021号刑事判决书,证明:经海门市人民法院审理,对被告人白绍博的间接下线丁某、唐某、宋某、仇某发展下线会员1158人,层级达10余层的事实予以确认,以犯组织、领导传销活动罪判处丁某有期徒刑五年四个月,并处罚金人民币五万元;唐某被判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币三万五千元;宋某被判处有期徒刑二年三个月,缓刑二年六个月,并处罚金人民币二万元;仇某被判处有期徒刑一年,缓刑一年六个月,并处罚金人民币一万五千元。丁某、唐某、宋某、仇某均未提出上诉,判决已生效。

  14.书证河南省郑州市上街区人民法院(2015)上刑初字第7号刑事判决书,证明:经河南省郑州市上街区人民法院审理,确认被告人白绍博的下线白某甲发展下线会员48人,层级达8层的事实,白某甲对自己的犯罪事实当庭表示认罪,遂以组织、领导传销活动罪判处白某甲有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币二万元。白某甲未提起上诉,判决已生效。

  15.公安机关制作的“爱搜索”公司会员层级图、陆某下线会员及层级表、白某甲下线会员层级图,证明:公安机关根据“爱搜索”网站账户绘制的会员人数及层级。

  16.书证海门市公安局依法调取的被告人白绍博工商银行卡转账记录,证明:被告人白绍博6273工商银行账户中资金往来的情况,其中:自2012年1月10日起,被告人白绍博先后向户名为张某、卡号为4306建行卡汇款人民币5077323.58元。

  17.书证有关“爱搜索”公司传销组织的介绍材料,证明:被告人白绍博对外宣传的“爱搜索”公司的经营模式、获益方式等。

  18.海门市公安局对“爱搜索”公司会员账号远程勘验记录(海公(网)勘[2014]0513001号、0601001号、0504001号、0717001-30号)及电子数据打印件,证明:海门市公安局对白绍博账号1460,陆领红账号2368,丁某账号1655,徐源账号2388,张艳芳账号2324,高添妆账号7113,唐某账号1989,唐华账号2393,冯玉琴账号2341,丁昌来账号2417,宋某账号2426,许斌账号2418,蔡锦华账号2513,许丽川账号2802,仇某账号2830,王东青账号2847,马丽英账号2857,朱兰平账号2860,李春东账号2952,俞淑琴账号2980,倪雪芳账号2956,陈仁达账号2987,黄占洪账号2952,朱章福账号2923,陆卫江账号3047,倪广儒账号3054,陈艳秋账号3164,朱红娟账号3288,李佳胤账号3310,范从贵账号3464,李增辉账号3618,黄雷萍账号3760等32个传销账号进行远程勘验,能够反映出相应账号及在传销组织的层级及组成。

  19.公安机关对白绍博QQ邮箱进行远程勘验记录及内容打印件(海公(网)勘[2014]071700133号),证明:被告人白绍博通过邮件往来与传销组织人员进行联系、发布培训信息、组织人员参会、协调解决问题等。

  20.公安机关对被告人白绍博、另案处理的同案人丁某、唐某手机电子证据进行的检查记录(海公(网)勘[2014]0821号)及打印件,证明:被告人白绍博手机内QQ号为1093的聊天情况;用户名为白绍博的微信聊天情况;丁某手机内QQ号为1557(昵称“丁叮”)、QQ号为1194(昵称“嫚妮”)的聊天情况;被告人白绍博通过QQ发布“爱搜索”公司传销信息,发展传销人员,组织传销会议,发布培训信息。

  21.南通市公安局电子数据检验鉴定中心“电子数据鉴定意见书”(通公网鉴[2014]034号),证明:公安机关对扣押的“华硕”牌笔记本电脑硬盘进行电子数据鉴定及证据进行了固定。

  22.辨认笔录,证明:被告人白绍博辨认出万某某、戴某某、王某某、邓某、李某某、陆某某为“爱搜索”公司在中国的下线会员。

  23.海门市公安局扣押决定书、扣押物品清单,证明:公安机关于2014年5月30日依法扣押被告人白绍博银行卡、手机、电脑等相关涉案物品。

  24.协助冻结财产通知书回执,证明:公安机关依法冻结被告人白绍博汇入张某账户内人民币3342878.16元。

  25.海门市公安局出具的《发破案经过》、《抓获经过说明》,证明:被告人白绍博于2014年5月29日被抓获归案。

  原审法院认为,被告人白绍博以推销“爱搜索”公司广告套装为名,要求参加者购买广告套装获得加入资格,按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展会员的层级和人数作为返利依据,引诱参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动,情节严重,其行为已构成组织、领导传销活动罪。被告人白绍博归案后能如实供述自己的罪行,系坦白,可以从轻处罚。公诉机关指控被告人白绍博犯组织、领导传销活动罪的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名正确。被告人白绍博及辩护人提出的辩解、辩护意见均不能成立。被告人白绍博于案发后,未退出赃款,应酌情从重处罚。被告人白绍博汇至Annie女儿张某工商银行卡内人民币3342878.16元应作为传销资金予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十七条第三款、第六十四条之规定,判决:一、被告人白绍博犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币一百万元。二、冻结在案的传销资金人民币三百三十四万二千八百七十八元一角六分予以没收,上缴国库;对被告人白绍博违法所得继续追缴,上缴国库。

  上诉人白绍博上诉称:1.公安机关在监视居住期间对其进行刑讯逼供,故其供述系非法证据;2.“爱搜索”公司是在美国合法注册、合法经营的互联网技术服务和销售公司,虽没有在中国境内注册经营,但提供的产品真实存在,并非骗取财物,会员加入以后可以自由退出,经营模式是直销而不是传销;3.上诉人的行为不是组织、领导传销活动的行为。陆某、白某甲都不是其直接发展的下线,而是他们主动要求或者公司安排挂在其名下的,且没有再缴纳费用;其到中国境内的次数很少,没有以培训、开会、宣传的方式进行推广;部分下线会员在发展业务的过程中歪曲了经营理念、夸大了收益,其并不知情,也不能控制,不应由其承担责任;4.其在加拿大的房子并非用经营“爱搜索”业务所得购买,而是贷款购买。扣押的张某卡上的资金也非传销违法所得,而是国内会员向公司缴纳的购买广告套装的费用,属于公司资金。综上,请求二审查明事实,改判上诉人无罪。

  辩护人提出的主要辩护意见是:1.上诉人白绍博的行为不构成组织、领导传销活动罪。“爱搜索”公司系在美国合法注册经营的互联网业务公司,且在中国注册了商标,白绍博加入“爱搜索”公司后按照公司政策进宣传,没有传销犯罪的主观故意;白绍博到国内主要是探亲,没有在中国境内直接发展会员,陆某等人在认识白绍博前就注册了“爱搜索”会员;白绍博只是应陆某等人的邀请来上海、海安等地介绍“爱搜索”公司的经营状况,并非以上课形式宣传、培训,在微信、QQ上也是解答一些技术问题,因此没有组织、领导传销活动的行为,也不是对传销组织的建立、扩大起关键作用的人;白绍博在介绍“爱搜索”公司时没有隐瞒真相作夸大盈利的虚假宣传,也没有掩饰计酬、返利的真实来源或者通过发展会员获取非法利益;2.“爱搜索”公司有退出机制,扣押的张某账户资金属于购买套装的会员所有,并非传销资金;3.陆某、丁某、唐某等证人有出庭作证的能力,一审法院采信未到庭证人证言程序违法,且不应轻易否定出庭证人白某甲的当庭证言;4.即便认定白绍博有罪,也应考虑白绍博的行为发生在境外,且“爱搜索”公司在境外的经营行为具有合法性,对白绍博不予处罚或者减轻处罚。

  出庭检察员的主要意见是:1.上诉人白绍博犯组织、领导传销活动罪,事实清楚,证据确实充分,各证据间相互印证,已形成证据锁链;2.上诉人白绍博的供述以及证人陆某、丁某、唐某等人证言证明,白绍博不仅在国内通过面对面介绍、讲课形式发展会员,还通过微信、QQ等现代网络信息工具宣传推广“爱搜索”公司的产品,属于组织传销活动的行为;3.陆某供述其是听了白绍博介绍加入“爱搜索”的,白绍博在侦查阶段一直稳定供述陆某、白某甲系其发展的下线,这与“爱搜索”网站账号反映的层级关系相印证,白绍博也一直按比例从其发展的直接、间接下线中获取提成,因此其下线发展的人数应当计入白绍博发展的传销下线人数;4.“爱搜索”公司没有取得在中国的经营许可,其经营模式在美国合法不意味着在中国也合法。白绍博在中国发展“爱搜索”会员已经形成了以层层发展下线的方式进行推广的模式,其组织结构完全符合传销组织的特征,已从产品的直销演变为以拉人头组织层级为手段获取利益的传销。上诉人也供认购买广告套装的大部分会员都不是为了发布广告,而是再发展下线获取额外利益,因此上诉人主观上具有从事传销活动的故意。综上,原审判决定性准确,量刑适当,建议驳回上诉,维持原判。

  本院经审理查明的事实与原审一致,对原审判决认定的事实和证据予以确认。

  对上诉理由和辩护意见综合评判如下:

  关于上诉人提出侦查人员刑讯逼供的上诉理由以及辩护人提出证人未出庭作证,相关证据不应采信的辩护意见。经查,上诉人在本案一审阶段未提出非法证据排除的申请,二审虽当庭辩解遭到刑讯逼供,但未提供相关证据或证据线索。在卷证据显示,侦查机关对上诉人白绍博采取的强制措施程序合法,每次讯问形成的笔录均经白绍博签字确认,白绍博亦曾明确表示侦查人员在监视居住期间给其吃饭、休息的权利,故该上诉理由没有事实依据。证人陆某、丁某、唐某在案证言笔录内容清晰、稳定,上诉人白绍博辩解称陆某最初加入“爱搜索”并非是其介绍,到上海、海安也非“讲课”,此事实不属于对定罪量刑有重大影响的事实,故三名证人未出庭作证不影响他们的证言效力。上述上诉理由和辩护意见均不能成立,本院不予采纳。

  关于上诉人及其辩护人提出“爱搜索”公司的经营模式合法,不属于传销的上诉理由和辩护意见。经查,“爱搜索”公司虽在美国合法注册,并通过开发互联网搜索引擎经营广告平台业务,但未在中国境内取得经营许可。上诉人白绍博的供述、陆某等证人的证言均证实,虽然加入“爱搜索”的会员可以通过点击广告获得一定收益,但单靠点击广告远远不能收回投资,绝大多数国内会员购买“爱搜索”公司所谓广告套餐产品,也不是为了发布广告,而是为了取得推广广告套餐的资格并发展下线会员,形成层级提取销售提成,上线会员不仅有来源于直接下线的直接销售奖,还有跨层级的间接销售奖。这种一层一级按比例提成的营利模式,是吸引社会群众不断加入并发展下线的主因,也区别于商品直销的“多劳多得”,符合法律和司法解释规定的“以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动模式。该上诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳。

  关于上诉人及其辩护人提出白绍博没有组织、领导传销活动以及骗取财物行为的上诉理由和辩护意见。经查,上诉人白绍博在中国境内销售推广“爱搜索”产品过程中,所实施的发布公司新信息和政策,现场或通过QQ、微信解答会员疑问、协助会员网上操作、帮助会员兑换网站点数等事实,不仅有其在侦查阶段的供述、相关证人的证言证实,还有QQ、微信聊天记录等在卷其他证据相佐证;陆某、丁某等人虽然加入“爱搜索”较早,但大规模发展下线的行为均发生在2012年白绍博给了他们较高级别会员账号之后,因此白绍博的行为不仅包含了对传销活动的宣传、培训,且对“爱搜索”传销活动的发展扩大起到关键性作用,属组织、领导传销活动的具体表现。白绍博等人在中国的宣传推广过程中,明知大多数普通群众根本没有发布广告的需求,却刻意隐瞒“爱搜索”没有在中国取得经营许可的事实,一味强调其在美国的合法性,夸大点击广告可能获得的收益,当会员购买套餐后发现不发展下线根本不能收回投资,而发展下线获取提成才能快速获利,传销活动便产生了层层传递的驱动力。综上,白绍博不仅有组织、领导传销活动的行为,且采用了欺骗手段诱使更多人参加传销活动。该上诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳。

  关于上诉人及其辩护人提出原审没有查清白绍博是否在中国境内有违法所得。白绍博也没有将违法所得用于购房的上诉理由和辩护意见。经查,上诉人白绍博在侦查期间供认,2008年以来,其在“爱搜索”网站提取收益点数共计1639187.98美元,而“爱搜索”公司的业务和创造的流量70%在中国,白绍博通过直接下线陆某等人发展的间接下线人数达到3800余人,根据“爱搜索”的获利模式,可以认定其从在中国境内的传销活动中获得大量非法利益的事实。上诉人白绍博组织、领导的参与传销活动的人数已达到司法解释关于“情节严重”的认定标准,原判决未认定白绍博犯罪违法所得的确切数额不影响本案定罪量刑。上诉人白绍博购买加拿大房产时间虽早于其加入“爱搜索”时间,但该房屋系按揭购买,其亦供述将部分收益用于支付加拿大买房的按揭,故原审判决认定白绍博将传销违法所得用于购买房产并无不当。该上诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳。

  关于上诉人及其辩护人提出原判决量刑过重以及没收扣押财产、追缴违法所得不当的上诉理由和辩护意见。经查,上诉人白绍博的行为构成组织、领导传销活动罪且情节严重,并获得大量非法利益,依法应当判处五年以上有期徒刑,并处罚金。原审法院充分考虑上诉人白绍博具有坦白等量刑情节,对其判处的刑罚是适当的。对上诉人白绍博未退出的违法所得,依法应当继续追缴。上诉人白绍博汇入张某工商银行卡的资金,系其在发展下线会员过程中,收取新会员购买广告套餐兑换网站电子币的资金,依法应认定为传销资金,原审法院予以没收的判决符合法律规定。该上诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳。

  本院认为,上诉人白绍博以推销“爱搜索”公司广告套装为名,要求参加者购买广告套装获得加入资格,按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展会员的层级和人数作为返利依据,引诱参加者继续发展他人参加,骗取财物,系扰乱经济社会秩序的传销活动,情节严重,其行为已构成组织、领导传销活动罪。上诉人白绍博归案后能如实供述自己的罪行,系坦白,可以从轻处罚。原判认定上诉人白绍博犯组织、领导传销活动罪的事实清楚,证据确实、充分,适用法律正确,量刑适当,审判程序合法。出庭检察员当庭发表的出庭意见本院予以采纳。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定如下:

  驳回上诉,维持原判。

  本裁定为终审裁定。

  审 判 长  孙晋琪

  代理审判员  陈劲草

  代理审判员  邹 钢

  二〇一六年五月二十日

  书 记 员  周光旭


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