以牟利为目的贩卖淫秽物品获刑 (2018)粤0607刑初346号刑事判决书_东方法眼 [dffyw.com]
 
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以牟利为目的贩卖淫秽物品获刑 (2018)粤0607刑初346号刑事判决书

2019年01月28日09:48 东方法眼
   
 

核心提示:广东省佛山市三水区人民法院刑事判决书 (2018)粤0607刑初346号 公诉机关佛山市三水区人民检察院。 被告人廖焌杰(曾用名廖文杰),

  广东省佛山市三水区人民法院刑事判决书

  (2018)粤0607刑初346号

  公诉机关佛山市三水区人民检察院。

  被告人廖焌杰(曾用名廖文杰),男,1989年9月16日出生于广东省高要市,汉族,初中文化,在业,住佛山市三水区。因本案于2017年11月20日被抓获,2017年11月28日被刑事拘留,2017年12月25日被逮捕。现羁押于佛山市三水区看守所。

  佛山市三水区法律援助处指派的辩护人赖树艺,广东浩淼律师事务所律师

  佛山市三水区人民检察院以佛三检刑诉〔2018〕172号起诉书指控被告人廖焌杰犯贩卖淫秽物品牟利罪,于2018年4月12日向本院提起公诉。本院在适用简易程序审理的过程中,发现本案有不宜适用简易程序的情形,遂转为普通程序,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。佛山市三水区人民检察院指派检察员包琳琳出庭支持公诉,被告人廖焌杰及辩护人赖树艺到庭参加诉讼。现已审理终结。

  佛山市三水区人民检察院指控,从2017年7月开始,被告人廖焌杰通过以手机微信发布淫秽视频图片到朋友圈,并以人民币19.88元或人民币28.88元可购买40部淫秽视频的方式引诱他人购买淫秽视频。在2017年7月29日至同年11月8日期间,被告人廖焌杰通过手机微信分别向微信号为×××、cao*****等19名微信好友贩卖1600余部淫秽视频短片,并获利人民币524元。破案后,公安人员从被告人廖焌杰手机提取到172部手机视频,经鉴定,其中151部视频内容为淫秽、7部视频内容为色情、13部视频内容为正常,另有1部视频无图片。

  针对上述指控,公诉机关提供了相应的证据,并认为被告人廖焌杰无视国家法律,以牟利为目的,利用手机微信贩卖淫秽物品,情节特别严重,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十七条的规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。

  被告人廖焌杰对指控的罪名没有异议,辩称应不属情节特别严重,因为发的短片都是只有几分钟,容量很少,且发给19名微信好友的短片基本上都是同样的内容,是重复的。有一半视频是赠送的,卖的约只有八百个短视频,另外八百个短视频是赠送的,没有收费。

  辩护人赖树艺的辩护意见是:(1)指控的1600余部淫秽视频短片,包括了重复和免费发送的视频,对于重复、免费发送的视频应当予以剔除;(2)法律适用方面,不应当适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2004年11号)司法解释的规定,因为这个解释,是针对网络传播公司,比如快播公司或大量群发的行为,但被告人不属这种情形,本案应当适用的是《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(1998年30号),及2017年12月1日起实行《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》,不应单纯以贩卖淫秽视频的数量进行定罪量刑,而应当综合考虑传播范围小、违法所得少、行为人无违法犯罪前科、社会危害性小、主观恶性不大等因素,恰当裁量刑罚。(3)量刑方面,被告人有自首情节,有犯罪中止的情节,有如实供述自己罪行、当庭认罪,是初犯,获利少,社会危害性不大,人身危险性也不大,所以请求法庭对其从轻、减轻处罚,并且适用缓刑。

  经审理查明,从2017年7月开始,被告人廖焌杰通过以手机微信发布淫秽视频图片到朋友圈,并以人民币19.88元或人民币28.88元可购买40部淫秽视频的方式引诱他人购买淫秽视频。在2017年7月29日至同年11月8日期间,被告人廖焌杰通过手机微信分别向微信号为“×××”、“cao*****”等19名微信好友贩卖1600余部淫秽视频短片,并获利人民币524元。破案后,公安人员从被告人廖焌杰手机提取到172部手机视频,经鉴定,其中151部视频内容为淫秽、7部视频内容为色情、13部视频内容为正常,另有1部视频无图片。

  上述事实,有经庭审举证、质证,本院予以确认的下列证据予以证实:

  1.证人林某、李某的证言。主要内容:二人通过微信向昵称为“花*”、“M****”的微信号购买黄色视频的经过。

  2.被告人廖焌杰的供述及辩解。主要内容:我从2016年8月开始做微商卖成人用品,2017年7月中旬开始尝试在朋友圈发一些淫秽视频的截图,并注明19.88元转发40个淫秽视频和28.88元40个淫秽视频。之后向我购买淫秽视频的有25个微信号,经查看微信记录,共向19个客户发送了淫秽视频1645段,收到对方以微信红包或微信转账支付的524元。我有两部手机,9个微信号,其中微信昵称为“花*”的朋友圈有700多人,昵称为“QUEEN”的朋友圈有1100人,其中还有个微信号的昵称是“M****”。

  3.扣押决定书、扣押清单、发还清单。主要内容:公安机关扣押廖焌杰、李某的手机,并将李某的手机发还的情况。

  4.电子数据检查工作记录、微信微天、视频资料、转账记录截图。主要内容:廖焌杰手机中的微信资料、微信聊天记录、视频资料及通过微信收款的情况。

  5.淫秽物品审查鉴定意见书。主要内容:从廖焌杰手机中提取的视频中部分视频为淫秽、色情视频的情况。

  6.抓获经过。主要内容:2017年11月20日19时许,公安民警发现廖焌杰形迹可疑,经询问,廖焌杰承认有吸毒行为。民警将廖焌杰口头传唤至公安机关,后公安人员在廖焌杰的手机中发现了大量黄色视频,廖焌杰交代了贩卖黄色视频的事实。

  7.人口信息查询表。证实被告人廖焌杰的身份情况与上列的一致。

  被告人廖焌杰及辩护人赖树艺所提有部分视频是赠送的辩解及辩护意见,经审查,被告人廖焌杰在贩卖淫秽视频时,确实存在发送给对方的视频数量多于实际定价应当发送的视频数量的情况,本院认为,多出的数量系在双方有买卖合意的前提下,由被告人廖焌杰给出的“优惠”,故仍应当认定为贩卖的数量,而不应当如被告人廖焌杰及其辩护人所提将正常定价下的数量与多出的数量作出区分,将多出的数量认定为“赠送”,该辩解及辩护意见,本院不予采纳。

  本院认为,被告人廖焌杰以牟利为目的,贩卖淫秽物品,其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪,应当依法追究其相应的刑事责任。公诉机关指控的罪名成立,本院予以采纳。辩护人赖树艺所提本案不应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定的意见,本院审查认为,被告人廖焌杰利用手机作为移动通讯终端向他人贩卖淫秽视频,符合该司法解释规定的情形,应当适用该司法解释,以被告人廖焌杰贩卖的视频文件个数作为定罪的标准;同时,参照《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为量刑问题的批复》第二条,对被告人廖焌杰的量刑,不应单纯考虑贩卖淫秽物品的数量,考虑到被告人廖焌杰贩卖淫秽物品的范围限于微信朋友圈且获利较少,不应认定为犯罪情节特别严重,公诉机关所提被告人廖焌杰犯罪情节特别严重的指控,本院不予采纳,辩护人赖树艺的相关辩护意见,本院予以采纳。辩护人赖树艺所提被告人廖焌杰有自首情节的辩护意见,经查,被告人廖焌杰系因其他违法行为被发现后,在审查期间,公安人员发现其手机内有大量淫秽视频,此时公安机关已发现与本案犯罪相关的物品,被告人廖焌杰不能认定为自动投案。被告人廖焌杰归案后如实供述自己的犯罪事实,虽提出部分视频是赠送的辩解,但认罪态度尚好,依法可以从轻处罚。移送的手机二部,是犯罪工具,应予以没收销毁。本院根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款,第六十七条第三款,第四十七条,第五十二条,第五十三条、第六十四条的规定,判决如下:

  一、被告人廖焌杰犯贩卖淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑八个月,并处罚金人民币2000元。

  (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2017年11月20日起至2018年7月19日止。罚金从判决生效之日起十日内缴纳。)

  二、移送的白色IPHONE牌手机一部、黑色IPHONE牌手机一部,予以没收销毁。(由扣押机关办理)

  如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。

  审 判 长  甘 露

  人民陪审员  韦源江

  人民陪审员  吴成亮

  二〇一八年六月二十日

  书 记 员  刘艳娟



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