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覃其胜盗窃罪二审刑事裁定书 (2018)京0105刑初1975号

2019年02月03日07:41 中国裁判文书网
   
 

核心提示:北京市第三中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)京03刑终183号 原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。 上诉人(原审被告人)覃其

  北京市第三中级人民法院刑事裁定书

  (2019)京03刑终183号

  原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。

  上诉人(原审被告人)覃其胜,男,43岁(1975年10月31日),出生地广西壮族自治区南宁市,壮族,硕士研究生文化,案发前曾系某银行股份有限公司科技开发中心开发四室经理,户籍地广西壮族自治区南宁市青秀区。因涉嫌犯盗窃罪,于2018年3月27日被羁押,同年4月28日被逮捕。现羁押在北京市朝阳区看守所。

  辩护人王伟,北京市广渡律师事务所律师

  北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人覃其胜犯职务侵占罪一案,于2018年12月28日作出(2018)京0105刑初1975号刑事判决。宣判后,原审被告人覃其胜不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷,讯问上诉人覃其胜,并听取了辩护人的辩护意见,认为本案事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。

  北京市朝阳区人民法院判决认定:

  2016年11月至2018年1月,被告人覃其胜在北京市朝阳区某中心某银行科技开发中心内利用该中心其他人员的账户登录某银行股份有限公司总行的核心系统应用服务器,将其编写的具有“将其控制的某银行卡(尾号为1730)夜间跨行ATM机取款不计入客户账”功能的“漏洞”程序植入该服务器;并在此期间实施1000多次跨行ATM机取款行为,累计取款人民币717.9万元未计入尾号为1730的客户账。被告人覃其胜将上述款项转入其控制的其他银行账户,非法占为己有。在某银行股份有限公司发现该账户问题后,被告人覃其胜全额退还上述款项。2018年3月27日,被告人覃其胜被羁押。

  一审法院认定上述事实的证据有:证人王某1、陈某1、崔某、马某、孔某、张某1、杨某、孙某、关某、张某2、张某3、李某、王某2、董某1、艾某、董某2、苏某、陈某2、翟某的证言,鉴定人王某3的证言,网络在线提取笔录,北京某信息技术有限公司司法鉴定所的司法鉴定意见书,北京某司法鉴定所的司法鉴定意见书,陈某1书写的异常程序作用机制,口令申请表,ATM取款底单和交易明细,某银行股份有限公司提供的客户资料,事件单,银行开户信息、交易记录,大额来账信息、交易记录,覃其胜档案材料,职责材料,关于项目测试管理、系统问题处理的材料,营业执照及报案材料等,借款担保合同,搜查笔录、扣押、发还清单,110接处警记录,公安机关出具的到案经过、被告人覃其胜的户籍材料,被告人覃其胜的供述等。

  根据上述事实和证据,北京市朝阳区人民法院认为,被告人覃其胜盗窃公司财物,数额特别巨大,其行为已构成盗窃罪,依法应予惩处。被告人覃其胜已退赔被害单位的经济损失,对其酌予从轻处罚。故判决:被告人覃其胜犯盗窃罪,判处有期徒刑十年六个月,罚金人民币一万一千元,剥夺政治权利二年。

  覃其胜的上诉理由是,其只是在未报备的情况下违规进行了漏洞测试,通过测试也实际发现了系统漏洞,其没有非法占有的目的,其不构成盗窃罪。

  覃其胜的辩护人的辩护意见是,一审法院事实认定不清,适用法律错误,覃其胜不构成盗窃罪,应当以职务侵占罪对覃其胜定罪处罚,覃其胜构成自首、全部退赔被害单位损失、当庭自愿认罪,应予从轻或减轻处罚,请求二审法院依法改判。

  经审理查明:一审判决书列举的认定本案事实的证据,已经一审法院庭审质证属实并予以确认,在本院审理期间,上诉人覃其胜及其辩护人未提出新的证据。本院对一审判决书所列证据亦予以确认,且原判认定的事实清楚,证据确实、充分。

  对于上诉人覃其胜的上诉理由及其辩护人的辩护意见,本院综合评判如下:

  上诉人覃其胜在公安机关的供述、某银行股份有限公司出具的职责材料、证人陈某1的证言、银行交易记录等能够证明覃其胜并没有经手、管理某银行钱款的职能,其在北京市朝阳区某中心某银行科技开发中心内利用该中心其他人员的账户登录某银行股份有限公司总行的核心系统应用服务器,将其编写的具有“将其控制的某银行卡(尾号为1730)夜间跨行ATM机取款不计入客户账”功能的“漏洞”程序植入该服务器,并在此期间实施1000多次跨行ATM机取款行为,累计取款人民币717.9万元未计入尾号为1730的客户账的行为并非利用职务便利。覃其胜取得上述钱款后主要用于理财和归还个人债务,即便案发后全额退赔被害单位损失亦不能否认其具有非法占有的目的,上诉人的行为符合盗窃罪的构成要件。上诉人在到案前至本院审理期间对单位领导及司法机关所作的供述均强调其是在做测试,与其实际实施的盗窃行为不一致,故上诉人不构成自首,亦不属于当庭自愿认罪;一审法院已充分考虑上诉人退赔被害单位经济损失的情节,对其从轻处罚,二审期间没有证据证明上诉人具有其他从轻或减轻处罚情节,不宜再行对其从轻或减轻处罚,故上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见,本院不予采纳。

  本院认为,上诉人覃其胜以非法占有为目的,盗窃公司财物,数额特别巨大,其行为已构成盗窃罪。上诉人覃其胜已退赔被害单位的经济损失,对其酌予从轻处罚。一审法院根据覃其胜犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作判决,事实清楚,证据确实、充分,量刑适当,审判程序合法,应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定,裁定如下:

  驳回覃其胜的上诉,维持原判。

  本裁定为终审裁定。

  审判长  宋环宇

  审判员  刘 泽

  审判员  程 昊

  二〇一九年一月二十四日

  书记员  毛乃赜

  书记员  王 岳


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