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干货!赌博犯罪刑法规范汇总

2019年06月19日17:18 刑法规范总整理
   
 

核心提示:赌博犯罪刑法规范总整理 (来源:《刑法规范总整理》(第十一版),法律出版社将于2019年4月出版)

  【现行刑法
  第三百零三条【赌博罪】以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。
  【开设赌场罪】开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
  【相关规范】
  目  录
  一、现行有效的刑法规范
  1.  关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复(1995年)
  2.  关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知(2005年)
  3.  关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2005年)
  4.  关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)(2008年)
  5.  关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见(2010年)
  6.  关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见(2014年)
  7.  洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案(最高法院2018年指导性案例)
  8.  谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案(最高法院2018年指导性案例)
  二、失效的刑法规范
  1.  中华人民共和国刑法(1979年)
  2.  关于赌博案件两个问题的电话答复(1985年))
  3.  关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复(1991年)
 
  正  文
  现行有效的刑法规范
  关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复[最高人民法院1995年11月6日,法复(1995)8号]
  贵州省高级人民法院:
  你院“关于设置圈套诱骗他人参赌,当参赌者要求退还所输钱财时,设赌者以暴力相威胁,甚至将参赌者打伤、杀伤并将钱财带走的行为如何定性”的请示收悉。经研究,答复如下:行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财,设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁,拒绝退还的,应以赌博罪从重处罚;致参赌者伤害或者死亡的,应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪,依法实行数罪并罚。
  此复。
  关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知(最高人民法院、最高人民检察院、公安部2005年1月10日公布实施,公通字〔2005〕2号)
  各省、自治区、直辖市高级人民法院,人民检察院,公安厅、局,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院,新疆生产建设兵团人民检察院,公安局:
  近年来,各类赌博违法犯罪活动日益猖獗,特别是境外赌博业对我渗透加剧,网络赌博蔓延迅速,六合彩、私彩赌博活动在一些地区泛滥成灾,到境外赌博和参与网络赌博的人数日益增多,党政领导干部、国家公务员和企事业单位负责人参赌人数呈上升趋势,造成国家资金大量流失,诱发了大量的社会问题,人民群众和社会各界反映强烈。为打击赌博违法犯罪活动,维护社会治安稳定和社会管理秩序,决定从2005年1月至5月,在全国范围内组织开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动。现就有关要求通知如下:
  一、提高思想认识,切实增强开展集中打击赌博违法犯罪活动的政治责任感和工作紧迫感(略)
  二、突出打击重点,严格依照法律规定打击赌博违法犯罪活动
  各级公安机关、人民检察院、人民法院要充分认识此类违法犯罪活动的特点,充分发挥职能作用,依法打击进行赌博违法犯罪活动的不法分子。要通过专项行动打掉一批赌博团伙、窝点,铲除封堵一批赌博网站,查破一批赌博大案要案,严惩一批赌博违法犯罪分子。其中,重点惩处赌博犯罪集团和网络赌博的组织者、六合彩和赌球赌马等赌博活动的组织者以及参与赌博犯罪活动的党政领导干部、国家公务员和企事业单位负责人。
  在专项行动中,要按照刑法和有关司法解释的规定,严格依法办案,准确认定赌博犯罪行为,保证办案质量。对以营利为目的聚众赌博、开设赌场的,无论其是否参与赌博,均应以赌博罪追究刑事责任;对以营利为目的以赌博为业的,无论其是否实际营利,也应以赌博罪追究刑事责任。对通过在中国领域内设立办事处、代表处或者散发广告等形式,招揽、组织中国公民赴境外赌博,构成犯罪的,以赌博罪定罪处罚。对具有教唆他人赌博、组织未成年人聚众赌博或者开设赌场吸引未成年人参与赌博以及国家工作人员犯赌博罪等情形的,应当依法从严处理。对实施贪污、挪用公款、职务侵占、挪用单位资金、挪用特定款物、受贿等犯罪,并将犯罪所得的款物用于赌博的,分别依照刑法有关规定从重处罚;同时构成赌博罪的,应依照刑法规定实行数罪并罚。要充分运用没收财产、罚金等财产刑,以及追缴违法所得、没收用于赌博的本人财物和犯罪工具等措施,从经济上制裁犯罪分子,铲除赌博犯罪行为的经济基础。要坚持惩办与宽大相结合的刑事政策,区别对待,宽严相济,最大限度地分化瓦解犯罪分子。对主动投案自首或者有检举、揭发赌博违法犯罪活动等立功表现的,可依法从宽处罚。
  要严格区分赌博违法犯罪活动与群众正常文娱活动的界限,对不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所并只收取固定的场所和服务费用的经营行为等,不得以赌博论处。对参赌且赌资较大的,可由公安机关依法给予治安处罚;符合劳动教养条件的,依法给予劳动教养;违反党纪政纪的,由主管机关予以纪律处分。要严格依法办案,对构成犯罪的,决不姑息手软,严禁以罚代刑,降格处理;对不构成犯罪或者不应当给予行政处理的,不得打击、处理,不得以禁赌为名干扰群众的正常文娱活动。
  三、加强协调配合,形成打击合力(略)
  四、广泛宣传发动,推动专项行动深入开展(略)
  关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释[2005年4月26日由最高人民法院审判委员会第1349次会议通过,2005年5月8日由最高人民检察院第十届检察委员会第34次会议通过,2005年5月11日公布,自2005年5月13日起施行。法释(2005)3号]
  第一条  以营利为目的,有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”:
  (一)组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5000元以上的;
  (二)组织3人以上赌博,赌资数额累计达到5万元以上的;
  (三)组织3人以上赌博,参赌人数累计达到20人以上的;
  (四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的。
  第二条  以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
  第三条  中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场,以吸引中华人民共和国公民为主要客源,构成赌博罪的,可以依照刑法规定追究刑事责任。
  第四条  明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处。
  第五条  实施赌博犯罪,有下列情形之一的,依照刑法第三百零三条的规定从重处罚:
  (一)具有国家工作人员身份的;
  (二)组织国家工作人员赴境外赌博的;
  (三)组织未成年人参与赌博,或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。
  第六条  未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。
  第七条  通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为,构成犯罪的,依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。
  第八条  赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
  赌资应当依法予以追缴;赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等,应当依法予以没收。
  第九条  不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。
  关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)[最高人民检察院、公安部2008年6月25日印发,公通字〔2008〕36号]
  第四十三条[赌博案(刑法第三百零三条第一款)]以营利为目的,聚众赌博,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
  (一)组织三人以上赌博,抽头渔利数额累计五千元以上的;
  (二)组织三人以上赌博,赌资数额累计五万元以上的;
  (三)组织三人以上赌博,参赌人数累计二十人以上的;
  (四)组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的;
  (五)其他聚众赌博应予追究刑事责任的情形。
  以营利为目的,以赌博为业的,应予立案追诉。
  赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
  第四十四条[开设赌场案(刑法第三百零三条第二款)]开设赌场的,应予立案追诉。
  在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于本条规定的“开设赌场”。
  关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见[最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年8月31日印,公通字〔2010〕40号]
  一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
  利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:
  (一)建立赌博网站并接受投注的;
  (二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;
  (三)为赌博网站担任代理并接受投注的;
  (四)参与赌博网站利润分成的。
  实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:
  (一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;
  (二)赌资数额累计达到30万元以上的;
  (三)参赌人数累计达到120人以上的;
  (四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3万元以上的;
  (五)参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的;
  (六)为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的;
  (七)招揽未成年人参与网络赌博的;
  (八)其他情节严重的情形。
  二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚
  明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪,依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:
  (一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的;
  (二)为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;
  (三)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。
  实施前款规定的行为,数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。
  实施本条第一款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定行为人“明知”,但是有证据证明确实不知道的除外:
  (一)收到行政主管机关书面等方式的告知后,仍然实施上述行为的;
  (二)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务,收取服务费明显异常的;
  (三)在执法人员调查时,通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的;
  (四)其他有证据证明行为人明知的。
  如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案,但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的,可以依法对已到案者定罪处罚。
  三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定
  赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数,如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
  赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
  对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品,并用其作为筹码投注的,赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。
  对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金,犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的,可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
  有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理。
  关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见[最高人民法院、最高人民检察院、公安部2014年3月26日]
  各省、自治区、直辖市高级人民法院,人民检察院,公安厅、局,解放军军事法院、军事检察院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院,新疆生产建设兵团人民检察院、公安局:
  为依法惩治利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场的犯罪活动,根据《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定,结合司法实践,现就办理此类案件适用法律问题提出如下意见:
  一、关于利用赌博机组织赌博的性质认定
  设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备,并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品,或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物(以下简称设置赌博机)组织赌博活动的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。
  二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准
  设置赌博机组织赌博活动,具有下列情形之一的,应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚:
  (一)设置赌博机10台以上的;
  (二)设置赌博机2台以上,容留未成年人赌博的;
  (三)在中小学校附近设置赌博机2台以上的;
  (四)违法所得累计达到5000元以上的;
  (五)赌资数额累计达到5万元以上的;
  (六)参赌人数累计达到20人以上的;
  (七)因设置赌博机被行政处罚后,两年内再设置赌博机5台以上的;
  (八)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后,五年内再设置赌博机5台以上的;
  (九)其他应当追究刑事责任的情形。
  设置赌博机组织赌博活动,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:
  (一)数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的;
  (二)因设置赌博机被行政处罚后,两年内再设置赌博机30台以上的;
  (三)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后,五年内再设置赌博机30台以上的;
  (四)其他情节严重的情形。
  可同时供多人使用的赌博机,台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。
  在两个以上地点设置赌博机,赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。
  三、关于共犯的认定
  明知他人利用赌博机开设赌场,具有下列情形之一的,以开设赌场罪的共犯论处:
  (一)提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的;
  (二)受雇参与赌场经营管理并分成的;
  (三)为开设赌场者组织客源,收取回扣、手续费的;
  (四)参与赌场管理并领取高额固定工资的;
  (五)提供其他直接帮助的。
  四、关于生产、销售赌博机的定罪量刑标准
  以提供给他人开设赌场为目的,违反国家规定,非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。
  实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节严重”:
  (一)个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;
  (二)单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;
  (三)虽未达到上述数额标准,但两年内因非法生产、销售赌博机行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;
  (四)其他情节严重的情形。
  具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节特别严重”:
  (一)个人非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的;
  (二)单位非法经营数额在二百五十万元以上,或者违法所得数额在五十万元以上的。
  五、关于赌资的认定
  本意见所称赌资包括:
  (一)当场查获的用于赌博的款物;
  (二)代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额;
  (三)在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。
  六、关于赌博机的认定
  对于涉案的赌博机,公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据,并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的,司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告,并结合案件具体情况作出认定。必要时,人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。
  七、关于宽严相济刑事政策的把握
  办理利用赌博机开设赌场的案件,应当贯彻宽严相济刑事政策,重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员,除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外,一般不追究刑事责任,可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机,单次换取少量奖品的娱乐活动,不以违法犯罪论处。
  八、关于国家机关工作人员渎职犯罪的处理
  负有查禁赌博活动职责的国家机关工作人员,徇私枉法,包庇、放纵开设赌场违法犯罪活动,或者为违法犯罪分子通风报信、提供便利、帮助犯罪分子逃避处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  国家机关工作人员参与利用赌博机开设赌场犯罪的,从重处罚。
  洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案(指导案例105号,最高人民法院审判委员会讨论通过2018年12月25日发布。法〔2018〕347号)
  【关键词】 刑事/开设赌场罪/网络赌博/微信群
  【裁判要点】以营利为目的,通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客,根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博,设定赌博规则,利用微信群进行控制管理,在一段时间内持续组织网络赌博活动的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。
  【相关法条】《中华人民共和国刑法》第303条第2款
  【基本案情】
  2016年2月14日,被告人李志荣、洪礼沃、洪清泉伙同洪某1、洪某2(均在逃)以福建省南安市英都镇阀门基地旁一出租房为据点(后搬至福建省南安市英都镇环江路大众电器城五楼的套房),雇佣洪某3等人,运用智能手机、电脑等设备建立微信群(群昵称为“寻龙诀”,经多次更名后为“(新)九八届同学聊天”)拉拢赌客进行网络赌博。洪某1、洪某2作为发起人和出资人,负责幕后管理整个团伙;被告人李志荣主要负责财务、维护赌博软件;被告人洪礼沃主要负责后勤;被告人洪清泉主要负责处理与赌客的纠纷;被告人洪小强为出资人,并介绍了陈某某等赌客加入微信群进行赌博。该微信赌博群将启动资金人民币300000元分成100份资金股,并另设10份技术股。其中,被告人洪小强占资金股6股,被告人洪礼沃、洪清泉各占技术股4股,被告人李志荣占技术股2股。
  参赌人员加入微信群,通过微信或支付宝将赌资转至庄家(昵称为“白龙账房”、“青龙账房”)的微信或者支付宝账号计入分值(一元相当于一分)后,根据“PC蛋蛋”等竞猜游戏网站的开奖结果,以押大小、单双等方式在群内投注赌博。该赌博群24小时运转,每局参赌人员数十人,每日赌注累计达数十万元。截至案发时,该团伙共接受赌资累计达3237300元。赌博群运行期间共分红2次,其中被告人洪小强分得人民币36000元,被告人李志荣分得人民币6000元,被告人洪礼沃分得人民币12000元,被告人洪清泉分得人民币12000元。
  【裁判结果】
  江西省赣州市章贡区人民法院于2017年3月27日作出(2016)赣0702刑初367号刑事判决:一、被告人洪小强犯开设赌场罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币五万元。二、被告人洪礼沃犯开设赌场罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币五万元。三、被告人洪清泉犯开设赌场罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币五万元。四、被告人李志荣犯开设赌场罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币五万元。五、将四被告人所退缴的违法所得共计人民币66000元以及随案移送的6部手机、1台笔记本电脑、3台台式电脑主机等供犯罪所用的物品,依法予以没收,上缴国库。宣判后,四被告人均未提出上诉,判决已发生法律效力。
  【裁判理由】
  法院生效裁判认为,被告人洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣以营利为目的,通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客,根据竞猜游戏网站的开奖结果,以押大小、单双等方式进行赌博,并利用微信群进行控制管理,在一段时间内持续组织网络赌博活动的行为,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。被告人洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设和经营赌场,共接受赌资累计达3237300元,应认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”,其行为均已构成开设赌场罪。
  (生效裁判审判人员:杨菲、宋征鑫、蔡慧)
  谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案(指导案例106号,最高人民法院审判委员会讨论通过2018年12月25日发布。法〔2018〕347号)
  【关键词】 刑事/开设赌场罪/网络赌博/微信群/微信群抢红包
  【裁判要点】以营利为目的,通过邀请人员加入微信群,利用微信群进行控制管理,以抢红包方式进行赌博,在一段时间内持续组织赌博活动的行为,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。
  【相关法条】《中华人民共和国刑法》第303条第2款
  【基本案情】
  2015年9月至2015年11月,向某(已判决)在杭州市萧山区活动期间,分别伙同被告人谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬等人,以营利为目的,邀请他人加入其建立的微信群,组织他人在微信群里采用抢红包的方式进行赌博。期间,被告人谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬分别帮助向某在赌博红包群内代发红包,并根据发出赌博红包的个数,从抽头款中分得好处费。
  【裁判结果】
  浙江省杭州市萧山区人民法院于2016年11月9日作出(2016)浙0109刑初1736号刑事判决:一、被告人谢检军犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币25000元。二、被告人高垒犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年三个月,并处罚金人民币20000元。三、被告人高尔樵犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年三个月,并处罚金人民币15000元。四、被告人杨泽彬犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币10000元。五、随案移送的四被告人犯罪所用工具手机6只予以没收,上缴国库;尚未追回的四被告人犯罪所得赃款,继续予以追缴。宣判后,谢检军、高尔樵、杨泽彬不服,分别向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。浙江省杭州市中级人民法院于2016年12月29日作出(2016)浙01刑终1143号刑事判决:一、维持杭州市萧山区人民法院(2016)浙0109刑初1736号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项的定罪部分及第五项没收犯罪工具、追缴赃款部分。二、撤销杭州市萧山区人民法院(2016)浙0109刑初1736号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项的量刑部分。三、上诉人(原审被告人)谢检军犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币25000元。四、原审被告人高垒犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币20000元。五、上诉人(原审被告人)高尔樵犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币15000元。六、上诉人(原审被告人)杨泽彬犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币10000元。
  【裁判理由】
  法院生效裁判认为,以营利为目的,通过邀请人员加入微信群,利用微信群进行控制管理,以抢红包方式进行赌博,设定赌博规则,在一段时间内持续组织赌博活动的行为,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬伙同他人开设赌场,均已构成开设赌场罪,且系情节严重。谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬在共同犯罪中地位和作用较轻,均系从犯,原判未认定从犯不当,依法予以纠正,并对谢检军予以从轻处罚,对高尔樵、杨泽彬、高垒均予以减轻处罚。杨泽彬犯罪后自动投案,并如实供述自己的罪行,系自首,依法予以从轻处罚。谢检军、高尔樵、高垒到案后如实供述犯罪事实,依法予以从轻处罚。谢检军、高尔樵、杨泽彬、高垒案发后退赃,二审审理期间杨泽彬的家人又代为退赃,均酌情予以从轻处罚。
  (生效裁判审判人员:钱安定、胡荣、张茂鑫)
  失效的刑法规范
  中华人民共和国刑法[1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过,1979年7月6日全国人民代表大会常务委员会委员长令第五号公布,自1980年1月1日起施行]
  第一百六十八条 以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处罚金。
  关于赌博案件两个问题的电话答复(最高人民法院研究室1985年9月5日)
  湖南省高级人民法院:
  你院9月9日来电收悉。对其中提出的有关赌博案件的两个问题,经研究,我们认为:
  一、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1985年8月6日《通知》中指出的“以赌博为生活或主要经济来源者”既包括没有正式职业和其他正当收入而以赌博为生的人,也包括那些虽然有职业或其他收入而其经济收入的主要部分来自于赌博活动的人。
  二、对于以营利为目的聚众赌博或者以赌博为生活或主要经济来源的,我们同意你们提出的意见,即不论其输赢,均应依法处理。
  附:湖南省高级人民法院关于赌博案件问题的电话请示
  最高人民法院研究室:
  最高人民法院、最高人民检察院、公安部1985年8月6日《关于严格查禁赌博活动的通知》中规定的“以赌博为生活或主要经济来源者”。对此,我们感到在审判实践中不好掌握。在解放后参与赌博的绝大多数人都是有职业的,以赌博为生活或主要来源的很难找到。而当前赌博情况又相当严重,按刑法第一百六十八条的法定刑也不高,若按上述规定处理赌博案件不利于查禁赌博活动。二是赌博有输有赢,有赢得多的,也有输得多的。以往我们掌握,对于以营利为目的聚众赌博的,惯赌情节严重的,不论是输赢,都予以定罪判刑。这样掌握和理解可否,特速请示,望复。
  1985年9月5日
  关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复[最高人民法院研究室1991年3月12日]
  四川省高级人民法院:
  你院川法研[1990]45号《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪的请示》收悉。经我院审判委员会讨论认为:对于行为人以营利为目的,设置圈套,诱骗他人参赌的行为,需要追究刑事责任的,应以赌博罪论处。


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